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Chapitre 13
PRÉSENTATION DE LA PREUVE ET DES OBSERVATIONS

1. 13.1  INTRODUCTION
2. 13.2  DIFFÉRENCE ENTRE LE DÉROULEMENT DE L'ENQUÊTE ET LE CONTRÔLE DES MOTIFS DE DÉTENTION
   1. 13.2.1  Enquête
   2. 13.2.2  Contrôle des motifs de détention
3. 13.3  PREUVE DOCUMENTAIRE
   1. 13.3.1  Forme des documents
      1. 13.3.1.1  Cote des documents
   2. 13.3.2  Langue des documents
   3. 13.3.3  Communication des documents
   4. 13.3.4  Délais de présentation et de communication des documents
4. 13.4  PREUVE TESTIMONIALE
   1. 13.4.1  Transmission des renseignements concernant les témoins
   2. 13.4.2  Audition des témoins
      1. 13.4.2.1  Capacité
         1. 13.4.2.1.1  Enfant
         2. 13.4.2.1.2  Troubles mentaux ou déficience mentale
      2. 13.4.2.2  Contraignabilité
         1. 13.4.2.2.1  Privilèges
   3. 13.4.3  Citation à comparaître
   4. 13.4.4  Mandat d'arrestation
5. 13.5  OBSERVATIONS
   1. 13.5.1  Enquête
   2. 13.5.2  Contrôle des motifs de détention

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13.  PRÉPRÉSENTATION DE LA PREUVE ET DES OBSERVATIONS

13.1  INTRODUCTION

Les alinéas 173 c)et d) de la Loi prévoient que la Section de l'immigration n'est pas liée par les règles légales ou techniques de présentation de la preuve et qu'elle peut recevoir les éléments qu'elle juge crédibles ou dignes de foi et fonder sur eux sa décision. Les Règles régissent les modalités et les délais de présentation de la preuve. Quant aux observations, aucune disposition de la Loi ou des Règles ne régit leur présentation. Mais, afin de respecter les principes de justice naturelle, le tribunal doit accorder aux deux parties la possibilité de présenter des observations.

Ni la Loi, ni les Règles ne prévoient l'ordre dans lequel doit se dérouler une audience. Les parties ont droit à une procédure équitable dans le respect des principes de justice naturelle. À l'étape de la présentation de la preuve et des observations, une enquête procède différemment d'un contrôle des motifs de détention.

Le présent chapitre expose les différences entre le déroulement de l'enquête et le contrôle des motifs de détention et les particularités relatives à la présentation de la preuve documentaire et testimoniale ainsi qu'aux observations.

13.2  DIFFÉRENCE ENTRE LE DÉROULEMENT DE L'ENQUÊTE ET LE CONTRÔLE DES MOTIFS DE DÉTENTION

Le déroulement d'une enquête ou d'un contrôle des motifs de détention est plus ou moins le même pour ce qui est des questions préliminaires et des demandes particulières présentées en cours d'audience. Comme nous l'avons vu dans les chapitres précédents, la différence réside dans la manière de les trancher, compte tenu des délais imposés par l'article 57 de la Loi pour ce qui est des contrôles des motifs de détention.

Il existe des différences au niveau de la présentation de la preuve et des observations. Compte tenu de la nature des audiences tenues par la Section de l'immigration, les commissaires ne procèdent pas dans le même ordre, selon qu'il s'agit d'une enquête ou d'un contrôle des motifs de détention.

13.2.1  Enquête

Une fois les questions préliminaires réglées, une enquête procède habituellement dans l'ordre suivant :

• l'assermentation de la personne en cause;
• la présentation par le conseil du ministre de la preuve à l'appui des allégations contenues dans le rapport établi en vertu de l'article 44(1) de la Loi (la personne en cause est habituellement appelée comme témoin);
• la présentation de la contre-preuve (incluant le contre-interrogatoire de la personne en cause);
• les observations du conseil du ministre;
• les observations du conseil de la personne en cause (ou de la personne elle-même si elle n'est pas représentée).

À moins de circonstances exceptionnelles, la partie qui initie la procédure, en l'occurrence le ministre, présente sa preuve en premier¹. Le commissaire pourrait toutefois modifier cet ordre, à sa discrétion, si les circonstances le justifient. Il pourrait, par exemple, entendre un témoin appelé par la personne en cause et pressé de quitter, alors que le conseil du ministre n'a pas encore terminé sa preuve. Il est très rare que l'ordre dans lequel les observations sont présentées soit modifié, quoique ce soit possible si les circonstances l'exigent et que les parties ne s'y opposent pas. À la demande des parties, le commissaire peut, à sa discrétion, autoriser une réponse et une réplique aux observations.

13.2.2  Contrôle des motifs de détention

En pratique, un contrôle des motifs de détention procède différemment, entre autres, parce que la Loi n'exige pas qu'un rapport ou autre document contenant les allégations soit établi et présenté à l'audience. En conséquence, le conseil du ministre doit, au début de l'audience, faire part oralement des allégations portées contre la personne en cause afin que celle-ci soit formellement informée de ce qu'on lui reproche et que le commissaire connaisse les allégations sur lesquelles il devra se prononcer. Une fois les questions préliminaires réglées, un contrôle des motifs de détention se déroule habituellement ainsi [voir également, 13.5 - Observations, 13.5.2 - Contrôle des motifs de détention] :

• la personne détenue est assermentée;
• le conseil du ministre est prié de présenter les faits justifiant la détention de la personne en cause et ses recommandations quant au maintien de la détention ou la mise en liberté (ses recommandations constituent en quelque sorte des observations);
• s'il y a lieu, le commissaire peut demander de plus amples détails ou des clarifications au conseil du ministre concernant les circonstances dans lesquelles la personne a été arrêtée et détenue par un agent;
• le conseil de la personne détenue (ou la personne elle-même si elle n'est pas représentée) est invitée à répondre aux observations du conseil du ministre;
• si la personne détenue n'est pas représentée par un conseil, ses déclarations constituent son témoignage et ses observations;
• si certains faits sont contestés, il est nécessaire de procéder au moyen de la présentation de preuves, dont le témoignage de la personne détenue quant à sa version des faits;
• si les faits ne sont pas contestés, il est possible que les parties ne présentent aucune preuve contestée²;
• le commissaire peut, à juste titre, exiger des parties que de la preuve soit présentée en rapport avec certains faits;
• même si les faits ne sont pas contestés, la plupart du temps, la personne en cause sera appelée à témoigner afin de donner des explications visant possiblement à atténuer la gravité de son comportement passé et à établir ses intentions futures, dont la crédibilité devra être évaluée par le commissaire;
• l'intention présente et future de la personne détenue étant, dans certaines circonstances, un élément à évaluer (danger pour la sécurité publique et risque de fuite), le commissaire peut poser lui-même des questions à la personne détenue afin d'obtenir des explications quant à son comportement passé et des déclarations quant à ses intentions futures;
• les parties sont invitées à présenter des observations supplémentaires.

Il faut souligner qu'il convient dans tous les cas d'assermenter la personne détenue dès le début de l'audience puisque son témoignage se confond avec ses observations, particulièrement si elle n'est pas représentée par un conseil. En effet, même si les faits ne sont pas contestés, la personne détenue veut, la plupart du temps, apporter des explications qui, si elles sont jugées crédibles, peuvent nuancer la gravité de son comportement passé. De plus, lorsqu'il s'agit de déterminer si la personne détenue constitue un danger pour la sécurité publique ou un risque de fuite, le commissaire doit nécessairement se former une opinion quant à l'intention et au comportement futurs de la personne en cause. Le commissaire ne devrait pas fonder son opinion uniquement sur des faits démontrant le comportement passé de la personne détenue. Il est nécessaire d'entendre le témoignage de la personne détenue quant à ses intentions futures (pour plus de détails, voir le manuel Interdictions de territoire et détention - Partie II - Détention).

Dans tous les cas de contrôles des 48 heures, il convient d'expliquer la procédure à la personne détenue et de l'inviter à écouter attentivement les observations du conseil du ministre puisqu'elle devra ensuite y répondre en donnant sa propre version des faits et les explications qu'elle estime nécessaires.

L'ordre dans lequel le contrôle des motifs de détention procède habituellement, tel que décrit, est une pratique qui s'est développée en matière de contrôles des motifs de détention principalement pour trois raisons.

Le plus souvent, les faits présentés par le conseil du ministre ne sont pas directement contestés. Les parties présentent plutôt des explications ou suggèrent une interprétation des faits visant à convaincre le décideur que l'un des motifs justifiant le maintien de la détention³ est présent ou absent, ce qui relève plutôt de l'argumentation que de la preuve. Par conséquent, cette façon de procéder favorise la célérité qui est d'autant plus importante dans les cas de contrôles des 48 heures.

Lors des contrôles subséquents, il arrive que de nouveaux faits s'ajoutent, ce qui peut amener une réévaluation de l'ensemble de la situation et peut-être une mise en liberté. Mais, il est rare que les faits démontrés lors du premier contrôle changent par la suite, d'où l'inutilité d'en faire la preuve à chaque fois et l'avantage de procéder par voie d'argumentation, à moins que certains faits ne soient contestés⁴.

Il est possible que le litige ne porte pas directement sur la détention ou la mise en liberté, mais plutôt sur les conditions de mise en liberté. La procédure consistant à entendre d'abord les recommandations des parties résulte en une efficacité accrue puisqu'elle permet au décideur de cerner le litige.

13.3  PREUVE DOCUMENTAIRE

Les Règles régissent les modalités et les délais de présentation et de communication des documents.

13.3.1  Forme des documents

L' article 24 des Règles reprend les exigences de la Cour fédérale pour ce qui est de la forme de présentation des documents. En règle générale, les documents ne sont pas volumineux et l'application stricte de cette disposition n'est pas nécessairement requise. Cependant, si l'affaire est complexe et comprend une preuve documentaire volumineuse, il y a lieu d'exiger que les parties présentent les documents dans la forme exigée par l'article 24 des Règles, même s'il faut, à cette fin, ajourner l'audience. L'uniformisation facilite le traitement des dossiers de la Section, tout particulièrement si un appel est interjeté devant la Section d'appel de l'immigration ou si un recours est exercé devant la Cour fédérale.

13.3.1.1  Cote des documents

Le commissaire doit coter et verser comme pièces à l'appui tous les documents qu'il accepte en preuve. Habituellement, la cote « C » (Citoyenneté et Immigration Canada) est utilisée pour les documents présentés par le conseil du ministre (par exemple, à une enquête, le rapport est versé comme pièce C-1 même s'il comporte plus d'une page et le document par lequel le ministre défère l'affaire à la Section comme pièce C-2). La cote « P » est utilisée pour les documents présentés par la personne en cause.

Les paragraphes 24(3) et (4) des Règles exigent que les parties numérotent consécutivement les documents et qu'elles fournissent une liste des pièces si elles transmettent plusieurs documents. La numérotation consécutive des documents signifie que chaque page doit être numérotée consécutivement. Par exemple, si un premier document comporte quatre pages et un deuxième trois pages, le premier sera numéroté de « 1 » à « 4 » et le deuxième de « 5 » à « 7 ». Cette numérotation est en quelque sorte indépendante de la liste des pièces qui indiquera quant à elle la pièce « 1 » et la pièce « 2 ». La liste des pièces énumère les différents documents sans tenir compte du nombre de pages que chacun contient.

Le commissaire doit coter la première page de chacun des documents utilisés à l'audience et les verser comme pièces à l'appui. Si une partie fournie une liste des pièces, le commissaire peut utiliser la même numérotation. Avant de verser les documents comme pièces à l'appui, il devrait cependant s'assurer que les documents sont pertinents et qu'ils ont été transmis à l'autre partie [pour plus de détails, voir 13.3.3 - Communication des documents].

13.3.2  Langue des documents

L'article 25 des Règles énonce les exigences relatives à la langue des documents présentés par les parties [pour plus de détails, consulter le chapitre 6 - Langue de la procédure et interprète, 6.8 - Traduction de documents].

13.3.3  Communication des documents

Parfois, la preuve documentaire est présentée à l'audience; parfois, elle est transmise à la Section avant l'audience. Dans tous les cas, le commissaire doit s'assurer qu'une copie de la preuve documentaire a été transmise à l'autre partie. Si un document est présenté à l'audience, la partie qui le présente doit remettre l'original (s'il est disponible) au commissaire et une copie à l'autre partie⁵. Si la preuve documentaire a été communiquée à la Section avant l'audience, le commissaire devrait s'assurer qu'une copie en a été transmise à l'autre partie.

13.3.4  Délais de présentation et de communication des documents

L'article 26 des Règles prévoit que tout document qu'une partie souhaite utiliser à l'audience doit être transmis à l'autre partie et à la Section, dès que possible, dans les cas d'un contrôle des 48 heures ou des 7 jours ou d'une enquête tenue au moment d'un tel contrôle, et, au moins cinq jours avant le début de l'audience dans les autres cas.

En pratique, il est fréquent que les documents ne soient transmis qu'au moment de l'audience lorsqu'il s'agit d'un contrôle des 48 heures ou des 7 jours ou d'une enquête tenue au moment d'un tel contrôle. Compte tenu des courts délais dont disposent les parties, l'alinéa 26 a) des Règles prévoit que la preuve doit être transmise « le plus tôt possible ». Il est souvent malaisé de déterminer ce que constitue « le plus tôt possible » et donc, s'il y a eu omission de respecter les exigences des Règles quant aux délais de communication des documents. Il peut être plus efficace d'accepter les documents pour autant qu'ils soient pertinents.

Par contre, s'il s'agit d'une enquête concernant une personne qui n'est pas détenue ou encore d'un contrôle des 30 jours, les parties ont généralement suffisamment de temps pour respecter l'exigence de communication de la preuve cinq jours avant l'audience et le commissaire pourrait refuser d'accepter une preuve qui n'a pas été divulguée conformément aux Règles. Lorsqu'une partie ne s'est pas conformée aux exigences de l'article 26 des Règles, le commissaire devrait souligner l'omission et exiger de la partie fautive qu'elle justifie la pertinence et la nécessité d'accepter les documents en preuve.

Généralement, si la preuve est pertinente et nécessaire à une instruction approfondie de l'affaire, le commissaire peut dispenser la partie fautive des exigences des Règles. S'il s'agit de brefs documents, une courte pause est généralement suffisante pour permettre au commissaire et à l'autre partie de prendre connaissance de la preuve qui n'a pas été divulguée conformément à l'article 26 des Règles. Si les documents sont volumineux, un ajournement de l'audience sera presque inévitable. S'il s'agit d'un contrôle de la détention et qu'un ajournement ne permet pas de respecter les délais prescrits par l'article 57 de la Loi, le commissaire peut, selon le cas, refuser d'accepter les documents et inviter la partie à communiquer la preuve documentaire conformément aux Règles avant le prochain contrôle des motifs de détention, s'il y a lieu.

13.4  PREUVE TESTIMONIALE

Les Règles énoncent certaines exigences relatives à la comparution des témoins. L'audition des témoins soulève la question de leur capacité et de leur contraignabilité. De plus, les Règles prévoient les modalités de délivrance et d'annulation d'une citation à comparaître et la possibilité de délivrer un mandat d'arrestation contre une personne qui a fait défaut de se présenter à une audience alors qu'elle a reçu une citation à comparaître.

13.4.1  Transmission des renseignements concernant les témoins

Une partie qui désire faire comparaître un témoin doit, conformément à l'article 32 des Règles, transmettre par écrit à la Section et à l'autre partie un certain nombre de renseignements. Ceux-ci doivent être reçus par la Section et par l'autre partie le plus tôt possible dans le cas d'un contrôle des 48 heures ou des 7 jours, ou d'une enquête tenue au moment d'un tel contrôle et, dans les autres cas, au moins cinq jours avant l'audience.

Les renseignements requis ne nécessitent aucun commentaire particulier. Ils ont principalement pour but de permettre à la Section de prévoir approximativement la durée de l'audience et de prendre toutes les dispositions nécessaires afin que l'audience procède le jour fixé. Ceux qui concernent le témoin expert ont pour but de déterminer à l'avance si le témoin que la partie veut faire comparaître possède l'expertise nécessaire et si son témoignage est pertinent et nécessaire.

À moins de circonstances exceptionnelles, la personne en cause est toujours appelée comme premier témoin. D'ailleurs, elle est souvent le seul témoin. Étant une partie à l'audience, les exigences de l'article 32 ne s'applique pas à elle.

En ce qui concerne les délais de transmission des renseignements, ils sont les mêmes que pour la communication des documents. Les commentaires formulés à la section 13.3.4 - Délais de présentation et de communication des renseignements s'appliquent également à la transmission des renseignements concernant les témoins.

13.4.2  Audition des témoins

L'article 36 des Règles prévoit l' interdiction de communiquer à un témoin exclu de la salle d'audience le contenu des témoignages entendus pendant son absence jusqu'à ce qu'il n'ait terminé de témoigner. Un témoin, autre que la personne en cause, est, la plupart du temps, exclu de la salle d'audience jusqu'au moment de livrer son témoignage⁶. Cette pratique a pour but d'éviter qu'il ne soit influencé par les autres témoignages et, partant, de faciliter l'appréciation de la crédibilité de chacun des témoins.

Il importe également de souligner que l'audition des témoins, notamment de la personne en cause, peut parfois soulever la question de la capacité ou de la contraignabilité des témoins.

13.4.2.1  Capacité

La capacité d'un témoin est mise en cause lorsque celui-ci est un jeune enfant ou qu'il souffre de troubles mentaux ou d'une déficience mentale.

13.4.2.1.1  Enfant

Les enfants âgés de 14 ans et plus sont présumés comprendre la nature de la prestation d'un serment et sont aptes à témoigner sous serment. Les enfants de moins de 14 ans peuvent aussi témoigner. La Loi sur la preuve au Canada⁷ est un guide utile pour les procédures devant la Section. Selon son article 16, avant de permettre à un enfant âgé de moins de 14 ans de témoigner, le tribunal doit procéder à une enquête visant à déterminer :

1. si l'enfant comprend la nature du serment ou de l'affirmation solennelle et
2. s'il est capable de communiquer les faits dans son témoignage.

Si l'enfant ne comprend pas la nature du serment, le commissaire peut malgré tout recevoir son témoignage si celui-ci comprend l'obligation morale de dire la vérité. Le cas échéant, le commissaire devrait avoir une conversation avec l'enfant avant d'accepter son témoignage pour déterminer s'il a un niveau de compréhension acceptable des faits qui justifie la réception du témoignage⁸.

13.4.2.1.2  Troubles mentaux ou déficience mentale

La personne qui ne peut interpréter rationnellement les faits qu'elle observe autour d'elle, ni communiquer ou comprendre les questions qui lui sont posées à une audience est considérée comme inapte à témoigner à une audience. Cela ne signifie pas qu'une personne qui souffre de troubles mentaux ou de déficience mentale est nécessairement inapte à témoigner. Une personne peut être inapte à témoigner à l'égard d'une ou de plusieurs questions, mais elle pourrait être jugée apte à rendre un témoignage sur d'autres questions. Par exemple, une personne serait habile à témoigner si la psychose dont elle souffre n'affecte pas sa perception ou sa mémoire ou ne l'empêche pas de parler clairement de la question sur laquelle porte son témoignage.

La situation la plus courante est celle de la personne en cause à qui le commissaire a désigné un représentant parce qu'elle est inapte à comprendre la nature des procédures. Malgré son incapacité, la personne sera souvent en mesure de témoigner sur des faits qui la concernent.

13.4.2.2  Contraignabilité

Un témoin peut être forcé à témoigner. Toute personne, notamment la personne en cause, peut être contrainte de témoigner à moins que la législation ne prévoit une exception spéciale ou un moyen de protection particulier. La Section peut, par citation adressée à toute personne au Canada ayant connaissance de faits se rapportant à une affaire dont elle est saisie, lui enjoindre de comparaître comme témoin et d'apporter tout document pertinent qu'elle a en sa possession.

En matière criminelle, l'accusé a le droit de refuser de témoigner en raison du droit de ne pas être forcé à s'incriminer. Ce droit est protégé depuis longtemps par l'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada⁹ et, depuis 1982, par l'alinéa 11 c) de la Charte¹⁰. Les tribunaux ont rendu plusieurs décisions relatives à la contraignabilité de la personne visée par une procédure d'immigration. Ils ont jugé que la personne en cause est un témoin contraignable puisqu'elle jouit de toutes les mesures de protection contre l'auto-incrimination prévues par la Loi sur la preuve au Canada¹¹. En d'autres mots, tout témoignage qu'elle rendrait dans une audience devant la Section ne pourrait être utilisé dans une instance criminelle. Quant à l'alinéa 11 c) de la Charte, il ne s'applique pas à une audience devant la Section de l'immigration parce que la personne en cause n'est pas un « inculpé ». En d'autres termes, l'audience devant la Section est de nature civile et non criminelle. La personne en cause est donc un témoin contraignable¹².

13.4.2.2.1  Privilèges

Même si une personne est un témoin contraignable devant la Section, elle peut avoir une raison valable en droit (un privilège) de refuser de répondre à certaines questions. Les communications entre une personne et son avocat, son médecin ou une autorité religieuse peuvent être considérées comme des communications « privilégiées », à moins que la personne n'ait explicitement ou implicitement renoncé à ce privilège en divulguant elle-même des communications qu'elle a eu avec ces professionnels.

Les communications professionnelles entre un avocat et son client relatives à des conseils juridiques confidentiels sont privilégiées. Aucune partie ne peut être contrainte de divulguer ce qu'elle a dit à son avocat ou les conseils qu'elle a reçus de lui. Le secret professionnel de l'avocat s'applique aux conversations et aux documents échangés entre l'avocat et son client.

Dans les provinces de common law, les communications entre le médecin et son patient ne font l'objet d'aucun secret professionnel général qui ferait du médecin un témoin « non contraignable » concernant son patient. Les traitements psychiatriques ont fait quelquefois l'objet d'une exception à cet égard, parce que l'on reconnaît que la confidentialité est essentielle à la relation entre le psychiatre et son patient. Au Québec, on estime que la relation générale entre un médecin et son patient comporte des communications privilégiées.

Les communications entre une autorité religieuse et un membre de la communauté religieuse ne font l'objet d'aucun privilège. Néanmoins, certains ressorts appliquent en pratique le privilège en matière religieuse. Les tribunaux peuvent demander instamment aux conseils de ne pas poser de questions qui obligeraient un prêtre ou un ministre du culte à violer un secret et ils peuvent refuser de contraindre à répondre les personnes qui invoquent ce privilège. Les commissaires devraient également respecter cette relation.

13.4.3  Citation à comparaître

Les articles 33 et 34 des Règles prévoient les modalités de délivrance et d'annulation d'une citation à comparaître. Le terme «  subpoena » (qui signifie, littéralement, « sous peine de ») est aussi parfois utilisé. Il importe de souligner qu'un commissaire ne devrait pas délivrer une citation à comparaître à une personne vivant à l'étranger. Sa compétence en la matière ne s'étend pas au delà du territoire canadien.

En pratique, il est rare qu'une partie demande la délivrance d'une citation à comparaître. La majorité des témoins comparaissent à l'audience sans y être forcés. Cependant, une citation à comparaître n'est pas demandée seulement lorsque le témoin est réticent. Ce dernier peut en avoir besoin pour justifier son absence, par exemple, à l'établissement d'enseignement qu'il fréquente ou à son employeur.

La délivrance d'une citation à comparaître ne doit pas se faire automatiquement sur demande. Le paragraphe 33(2) des Règles énonce que tous les éléments pertinents doivent être considérés pour déterminer si une citation à comparaître doit être délivrée, notamment :

• la nécessité du témoignage pour l'instruction approfondie de l'affaire, et
• la capacité de la personne de présenter un témoignage.

La « capacité » doit s'entendre au sens large et non seulement à savoir si le témoin est un enfant ou une personne souffrant de troubles mentaux ou de déficience mentale. Par exemple, il serait inapproprié de délivrer une citation à comparaître à une personne hospitalisée dont un médecin affirme que son état de santé ne lui permet pas de témoigner.

Il importe de noter que la délivrance d'une citation à comparaître ne signifie pas que le commissaire doive nécessairement entendre le témoin. Si, après avoir émis une citation à comparaître, il constate que la déposition du témoin ne sera pas pertinente ou sera répétitive, le commissaire peut à juste titre refuser de l'entendre.

Selon l'article 34 des Règles, une personne citée à comparaître peut demander par écrit à la Section d'annuler la citation à comparaître. Cette disposition ne contient aucune autre précision. Le commissaire possède donc une très vaste discrétion en la matière. Afin de décider s'il accueillera la demande, il devrait tenir compte de toutes les circonstances de l'espèce.

Le paragraphe 33(3) des Règles énonce la manière pour une partie d'utiliser une citation à comparaître. Si le témoin est présent le jour fixé pour l'audience, il n'est pas nécessaire que le commissaire vérifie si la partie s'est conformée à ces exigences. Par contre, si le témoin est absent, cette vérification s'avère nécessaire afin de déterminer les raisons de l'absence. Si la partie ne s'est pas conformée aux exigences, le commissaire peut accorder un ajournement pour qu'elle s'y conforme ou décider de poursuivre et de conclure l'audience sans entendre le témoin. Si la partie s'est conformée aux exigences, il est possible, quoique rarissime, qu'elle demande au commissaire de décerner un mandat d'arrestation.

13.4.4  Mandat d'arrestation

L'article 35 des Règles prévoit la possibilité de délivrer un mandat d'arrestation contre une personne qui n'obéit pas à une citation à comparaître. Vu les répercussions sérieuses d'une telle mesure, il faut utiliser ce pouvoir avec une très grande circonspection, d'autant plus que la Section doit faire appel aux forces policières pour l'exécution du mandat, ce qui exige de nombreuses démarches. En effet, celles-ci sont parfois réticentes à exécuter un mandat émis par des autorités autres que judiciaires.

Il est donc recommandé, d'abord de vérifier rigoureusement que les conditions énoncées aux paragraphes 35(2) et (3) des Règles sont remplies et, ensuite d'examiner minutieusement les solutions de rechange. En pratique, il est rare que le témoignage de la personne citée à comparaître soit absolument nécessaire et qu'il n'y ait aucune autre façon de faire la preuve des faits que le témoin viendrait établir.

13.5  OBSERVATIONS

Même si aucune disposition législative ne le prévoit précisément, les deux parties doivent avoir la possibilité de présenter des observations. Le contenu, la forme et l'ordre dans lequel les observations sont présentées varient selon qu'il s'agit d'une enquête ou d'un contrôle des motifs de détention [voir également, 13.2 - Différence entre le déroulement de l'enquête et le contrôle des motifs de détention].

13.5.1  Enquête

À une enquête, les observations sont présentées après que les parties aient terminé de présenter leur preuve. En règle générale, le conseil du ministre présente ses observations, puis le conseil de la personne en cause (ou la personne elle-même, si elle n'est pas représentée), les siennes. Cet ordre peut dans des circonstances particulières être inversé, mais en général, la personne en cause devrait avoir le dernier mot. En outre, les parties peuvent vouloir répondre et répliquer aux observations. En règle générale, le commissaire ne devrait pas encourager ces réponses et répliques pour des raisons d'efficacité, mais il peut, à sa discrétion, les autoriser.

En principe, les parties devraient, dans leurs observations, résumer la preuve, suggérer la valeur probante à accorder à certains éléments de preuve (surtout s'il y a des preuves contradictoires) et relier la preuve au droit applicable en l'espèce. Parfois, les parties voudront soulever des questions de droit comme, par exemple, l'interprétation que le décideur devrait donner aux dispositions législatives applicables ou l'atteinte à un droit fondamental.

Des observations cohérentes et bien articulées peuvent grandement faciliter le travail du commissaire, notamment son appréciation de toute la preuve et sa prise de décision. Dans la mesure du possible, il est suggéré de ne pas interrompre la partie qui présente ses observations, à moins que celles-ci manquent totalement de pertinence. Le droit d'être entendu et le respect des intervenants exigent que le commissaire accorde une possibilité raisonnable aux parties de s'exprimer.

Lorsque la personne en cause n'est pas représentée par un conseil, il arrive que les observations soient inappropriées ou incomplètes. Il s'agit souvent de la première fois qu'elle comparaît devant un tribunal et elle n'a aucune connaissance du droit et des procédures. De surcroît, elle risque de ne connaît pas la nature des observations et de poursuivre son témoignage qui se confond avec les observations. Aucune disposition législative ne prévoit que la preuve est close à une étape quelconque de l'audience. En conséquence, le commissaire peut tenir compte des déclarations de la personne en cause, même si elles ne sont faites qu'au stade des observations. Le cas échéant, il devrait offrir au conseil du ministre l'opportunité d'y répondre.

13.5.2  Contrôle des motifs de détention

Les contrôles des motifs de détention procèdent différemment et, habituellement, de manière beaucoup moins formelle. Chacune des parties présente des observations au début de l'audience. Il ne s'agit pas d'observations au sens propre du terme; il s'agit plutôt pour chacune des parties de présenter son point de vue. Par la suite, la preuve est présentée et, selon les circonstances, d'autres observations peuvent être présentées.

Le conseil du ministre est prié dès le début de l'audience de présenter les faits justifiant l'arrestation et la détention de la personne en cause et ses recommandations quant au maintien de la détention ou la mise en liberté. S'il désire présenter de la preuve documentaire, il le fait habituellement au même moment. Ses observations sont en quelque sorte intégrées dans les recommandations, ce qui fait en sorte que, souvent, il n'a pas d'observations supplémentaires à formuler après le témoignage de la personne détenue.

Le conseil de la personne en cause est ensuite invité à présenter la position de son client. Parfois, il demandera à interroger la personne en cause tout de suite. Il convient alors de lui demander de présenter d'abord la position de son client et de le rassurer quant au fait qu'il pourra l'interroger par la suite. La plupart du temps, certains faits sont admis et il est donc inutile d'entendre le témoignage de la personne détenue à cet égard. Souvent les faits en tant que tels ne sont pas contestés, mais c'est l'interprétation de ces faits sur lesquels les parties ne s'entendent pas et qui devra être tranchée par le décideur. Cette manière de procéder permet au commissaire de cerner les questions en litige. Lorsque la personne en cause n'est pas représentée par un conseil, elle est invitée à présenter son point de vue et ses observations font souvent partie de son témoignage.

Après l'audition des témoins qui, le plus souvent, se limite au témoignage de la personne détenue, les parties peuvent présenter des observations supplémentaires si elles le désirent. Afin d'éviter une répétition des observations que les parties ont faites au début de l'audience, il est suggéré de ne pas les inviter formellement à « faire des observations ». Le commissaire peut simplement demander aux parties si elles ont quelque chose à ajouter avant qu'il ne rende sa décision.

Table de jurisprudence

1. Bowen c. Canada , [1984] 2 C.F. 507 (C.A.)
2. Chana c. Canada , [1977] 2 C.F. 496 (1^re inst.)
3. M.C.I. c. Thanabalasingham, Kaileshan (C.A.F., A-479-03), Rothstein, Stone, Sharlow, 9 janvier 2004
4. Phillip, Mary Francisca c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-434-98), Rothstein, 11 décembre 1998
5. R. c. Wooten (1983), 9 C.C.C. (3d) 513 (C.S. C.-B.)

Notes

1. En général, il s'agit de la partie qui a la charge de la preuve. À cet égard, notons que le libellé de l'alinéa 45 d) de la Loi semble placer ce fardeau sur la personne qui cherche à entrer au Canada (enquête de point d'entrée), alors qu'il est placé sur le ministre lorsque l'enquête concerne une personne se trouvant au Canada (enquête d'intérieur).
2. Il s'agit alors d'une procédure par voie d'admission des faits.
3. Voir l'article 58 de la Loi.
4. Voir M.C.I. c. Thanabalasingham, Kaileshan (C.A.F., A-479-03), Rothstein, Stone, Sharlow, 9 janvier 2004.
5. Parfois, la partie qui veut présenter un document à l'audience, n'en a pas une copie pour l'autre partie. Cette situation est rare et, en règle générale, inacceptable de la part d'un conseil. Il convient alors de faire une pause pour permettre à la partie fautive de photocopier le document et en remettre une copie à la partie adverse. Cette situation est plus fréquente lorsque la personne en cause veut présenter un document et qu'elle n'est pas représentée par un conseil. Si, après avoir pris connaissance du document, le conseil y consent, il est possible de procéder à l'audience et de faire parvenir une copie du document à l'autre partie après l'audience.
6. Lors d'une audience conjointe, les personnes en cause ne peuvent, en aucun temps, être exclues de la salle d'audience. Chacune d'entre elles a le droit d'examiner toute la preuve, y compris les témoignages des personnes en cause dont l'audience se tient conjointement avec la sienne [pour plus de détails, voir chapitre 11 - Jonction ou séparation d'affaires, 11.3.4.1 - Exclusion des témoins].
7. L.R.C. (1985), ch. C-5 et ses modifications.
8. Phillip, Mary Francisca c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-434-98), Rothstein, 11 décembre 1998.
9. Supra, note 7.
10. 11. Tout inculpé a le droit :
    [...]
    c) de ne pas être contraint de témoigner contre lui-même dans toute poursuite intentée contre lui pour l'infraction qu'on lui reproche;
    [...].
11. Voir, par exemple, Chana c. Canada , [1977] 2 C.F. 496 (1^re inst.).
12. Bowen c. Canada , [1984] 2 C.F. 507 (C.A.), R. c. Wooten (1983), 9 C.C.C. (3d) 513 (C.S. C.-B.).

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