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Chapitre 7
REPRÉSENTANT DÉSIGNÉ

1. 7.1 INTRODUCTION
2. 7.2 RÔLE DU REPRÉSENTANT DÉSIGNÉ
   1. 7.2.1 Assistance dans la prise de décision
   2. 7.2.2 Distinction entre le rôle du représentant désigné et celui du conseil
   3. 7.2.3 Participation du mineur ou de l'incapable
3. 7.3 PROCÉDURE DE DÉSIGNATION DU REPRÉSENTANT
   1. 7.3.1 Mesures prises avant l'audience
   2. 7.3.2 Obligation de désigner un représentant
   3. 7.3.3 Qualités requises du représentant
   4. 7.3.4 Choix d'un représentant désigné
   5. 7.3.5 Renseignements à fournir au représentant désigné
4. 7.4 MINEURS
   1. 7.4.1 Détermination de l'âge
   2. 7.4.2 Présence et participation du mineur à l'audience
5. 7.5 INCAPABLES
   1. 7.5.1 Détermination de l'incapacité à comprendre la nature de la procédure
   2. 7.5.2 Rapports médicaux
   3. 7.5.3 Commentaires sur l'état de santé

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7. REPRÉSENTANT DÉSIGNÉ

7.1 INTRODUCTION

La Loi contient des garanties procédurales particulières pour les personnes qui peuvent ne pas être en mesure de comprendre le processus juridique auquel elles participent. Le paragraphe 167 (2) de la Loi prévoit la nomination d'un représentant pour les :

• mineurs (personnes âgées de moins de 18 ans);
• incapables (personnes incapables de comprendre la nature de la procédure).

Il est ainsi rédigé :

 

167. (2) Est commis d'office un représentant à l'intéressé qui n'a pas dix-huit ans ou n'est pas, selon la section, en mesure de comprendre la nature de la procédure.

 

Le présent chapitre expose le rôle du représentant désigné, la procédure de désignation et la jurisprudence qui s'est développée en la matière.

7.2 RÔLE DU REPRÉSENTANT DÉSIGNÉ

Il revient au commissaire de s'assurer que la personne qu'il s'apprête à désigner comme représentant comprend son rôle. Lorsque le représentant éventuel est un professionnel, généralement un avocat ou un travailleur social, il n'est habituellement pas nécessaire de lui expliquer son rôle parce que, en principe, il le connaît bien [voir également, 7.3.1 - Mesures prises avant l'audience]. Par ailleurs, lorsqu'il s'agit d'une personne qui n'est pas familière avec les procédures à la CISR, généralement un membre de la famille ou un ami, il importe que le commissaire lui explique son rôle [voir également, 7.3.5 - Renseignements à fournir au représentant désigné].

Dans l'affaire Espinoza¹, le commissaire avait désigné le père comme représentant pour ses trois enfants mineurs. La Cour fédérale s'est exprimée ainsi au paragraphe 29 de la décision :

 

[...] il incombe à la Commission, avant de commettre d'office un représentant, de s'assurer que celui-ci comprend ce qu'est un représentant ainsi que les conséquences qui découlent de la désignation d'office faite par la Commission.

 

7.2.1 Assistance dans la prise de décision

Le représentant désigné doit agir dans les meilleurs intérêts de la personne qu'il/elle représente, en l'aidant à prendre des décisions relativement à la procédure dont elle doit faire l'objet², notamment, à retenir les services d'un conseil et à lui donner des directives. Le degré d'intervention du représentant désigné dans le cadre d'une enquête ou d'un contrôle des motifs de détention peut varier [voir également 7.2.3 - Participation du mineur ou de l'incapable et 7.4.2 - Présence et participation du mineur à l'audience].

7.2.2 Distinction entre le rôle du représentant désigné et celui du conseil

Une même personne peut assumer à la fois le rôle de représentant désigné et de conseil. Cependant, on ne doit pas confondre les deux rôles même si, à certains égards, il peut y avoir empiètement sur les responsabilités de l'un ou de l'autre. Le représentant désigné agit en quelque sorte comme un tuteur pour ce qui concerne la procédure dont le mineur ou l'incapable doit faire l'objet. Son rôle se distingue de celui du conseil qui consiste à donner des conseils juridiques, préparer la cause et présenter la preuve et les arguments à l'audience.

Dans certaines circonstances, le représentant désigné peut être appelé à témoigner, si son témoignage est pertinent à la décision que doit rendre le commissaire et si, par exemple, la personne en cause est en bas âge ou son degré d'incapacité est tel qu'il serait peu utile, voir impossible, de l'interroger. Lorsqu'une même personne assume les deux rôles, le commissaire devrait l'informer que, si elle devait être appelée à témoigner, elle ne pourra agir à titre de conseil.

7.2.3 Participation du mineur ou de l'incapable

Le fait de désigner un représentant à un mineur ou à un incapable ne signifie pas que ce dernier ne peut participer à l'audience. Le rôle du représentant désigné varie selon le degré de compréhension du mineur ou de l'incapable qu'il représente.

Le représentant désigné devrait, dans la mesure du possible, expliquer à la personne en cause le but et les conséquences possibles de l'audience dans un langage simple et l'inviter à participer aux décisions qui la concernent. Par exemple, un étudiant de 17 ans aura naturellement le droit d'influer sur la procédure, alors qu'un enfant de huit ans dépendra presque totalement du représentant. Semblablement, la personne incapable qui souffre d'un déficit de l'attention temporaire devrait être davantage consultée qu'une personne dont les facultés cognitives sont gravement atteintes.

7.3 PROCÉDURE DE DÉSIGNATION DU REPRÉSENTANT

7.3.1 Mesures prises avant l'audience

Les alinéas 3 o) et 8(1) m) des Règles prévoit que le ministre doit informer la Section de l'immigration, s'il estime que la personne devant faire l'objet d'une enquête ou d'un contrôle des motifs de détention a moins de 18 ans ou n'est pas en mesure de comprendre la nature de la procédure.

Cette obligation est également imposée au conseil. Aux termes de l'article 18 des Règles, le conseil doit également fournir les coordonnées de toute personne se trouvant au Canada qui, selon lui, a les qualités requises pour agir à titre de représentant. Habituellement, il s'agit du père, de la mère, d'un autre membre de la famille ou d'un ami³.

Lorsque le greffe est ainsi informé, il prend les dispositions nécessaires pour que la personne susceptible d'agir à titre de représentant soit présente le jour fixé pour l'audience. Le cas échéant, le conseil inscrit au dossier est consulté. D'ailleurs, lorsqu'un conseil est inscrit au dossier, bien souvent, c'est un membre de la famille du mineur ou de l'incapable se trouvant au Canada qui a retenu ses services.

Si les parties ne connaissent personne susceptible d'agir à titre de représentant pour le mineur ou l'incapable, le greffe prendra les dispositions nécessaires pour assurer la présence d'une telle personne. La CISR a des ententes à cet égard avec diverses organisations, selon la région [associations d'avocats, services sociaux de la province, ONG].

En conséquence, la plupart du temps, un représentant éventuel est déjà présent le jour fixé pour l'audience. Si le commissaire constate que la personne en cause est mineure ou incapable de comprendre la nature de la procédure et qu'aucun représentant n'est présent en salle, l'audience devra être ajournée pour permettre au greffe de faire les démarches nécessaires afin qu'un représentant soit présent à la continuation de l'audience.

7.3.2 Obligation de désigner un représentant

Même si un représentant éventuel est présent en salle, la responsabilité de le désigner incombe au commissaire. Il s'agit d'une obligation dont le commissaire doit s'acquitter dès le début de l'audience au risque d'invalider toute la procédure. Dans l'affaire Phillip⁴, le commissaire a d'abord interrogé les enfants âgés de cinq et huit ans en l'absence de leur mère et a, ensuite, désigné celle-ci comme représentante et lui a fourni un résumé du témoignage des enfants. La Cour fédérale a annulé la décision du commissaire et a noté que, même si une désignation tardive n'invalide pas toujours toute la procédure, la désignation d'un représentant devrait être faite dès le début de l'audience. Si le besoin de nommer un représentant à un mineur ou à un incapable ne se manifeste que plus tard au cours de l'audience, le commissaire devra évaluer l'opportunité de poursuivre l'audience ou de recommencer, selon que des éléments de preuve auront été présentés.

La désignation comme représentant est obligatoire, même si le mineur ou l'incapable est accompagné d'un conseil. Dans l'affaire Kissoon⁵, la Cour d'appel fédérale a statué que l'arbitre [commissaire] a commis une erreur de droit en omettant de désigner un représentant à une personne âgée de 17 ans qui était accompagnée d'un conseil. Ce principe a été suivi par la Cour fédérale. Dans l'affaire Csonka⁶, elle a réitéré l'obligation de désigner un représentant et a ajouté que la transcription de l'audience doit clairement refléter la désignation.

7.3.3 Qualités requises du représentant

Même si un représentant éventuel est déjà présent en salle, la question de savoir si cette personne est indiquée pour représenter le mineur ou l'incapable relève de la responsabilité du commissaire qui doit déterminer si la personne a les qualités requises pour agir à titre de représentant.

L'article 19 des Règles énoncent les qualités requises pour qu'une personne soit désignée comme représentant. Cette personne doit :

1. être âgée de dix-huit ans ou plus;
2. comprendre la nature de la procédure;
3. être disposée et apte à agir dans l'intérêt de la personne en cause;
4. ne pas avoir d'intérêts conflictuels par rapport à ceux de la personne en cause.

7.3.4 Choix d'un représentant désigné

Lorsqu'un des deux parents, un membre de la famille ou un ami se trouve au Canada et semble avoir les qualités requises, énoncées à l'article 19 des Règles, cette personne sera habituellement désignée pour agir à titre de représentant.

L'âge du représentant est facilement vérifiable. Le plus souvent, aucune vérification n'est nécessaire parce qu'il est évident que le représentant éventuel est âgé de plus de 18 ans. Il est aussi relativement facile de déterminer si le représentant éventuel comprend la nature de la procédure en lui demandant de l'expliquer brièvement dans ses propres mots. Le commissaire doit s'assurer que le représentant comprend le but de l'audience et les conséquences possibles pour la personne en cause.

Dans l'affaire Espinoza⁷, le père a été désigné comme représentant pour ses trois enfants mineurs. Il s'agissait d'une famille de cinq personnes, composée du père, un salvadorien, de la mère et des trois enfants, des mexicains, ayant demandé l'asile. Le commissaire a accueilli la demande de la mère et a rejeté celle du père et des trois enfants. La Cour fédérale a statué que le commissaire a commis une erreur en désignant le père sans s'assurer que celui-ci comprenne son rôle en tant que représentant de ses enfants et les conséquences qui pouvaient découler d'une décision négative concernant les enfants. Elle a annulé la décision du commissaire concernant les trois enfants estimant que ceux-ci n'avaient pas bénéficié d'une audition équitable. Il revient donc au commissaire de déterminer quelle personne est la plus indiquée pour agir à titre de représentant.

En général, on présume que le père, la mère, un membre de la famille ou un ami est disposé et apte à agir dans l'intérêt de la personne en cause et qu'il n'a pas d'intérêts conflictuels par rapport à ceux de la personne en cause. Cependant, certaines situation justifient d'enquêter sur ces deux points.

Par exemple, lorsqu'un mineur est accompagné d'un parent et que l'autre est absent, il convient toujours de s'enquérir du lieu où se trouve le parent absent et de la situation familiale. Les parents pourraient être séparés et la garde du mineur pourrait être un sujet de conflit. Lorsque la personne mineure ou incapable est accompagné d'un membre de la famille ou d'un ami, il convient toujours de demander où sont les parents et d'enquêter sur les circonstances du voyage au Canada [organisation et but du voyage] et sur les autres personnes que le mineur ou l'incapable connaît au Canada. Ces derniers sont vulnérables et pourraient être les victimes d'un trafic de personnes.

Si le mineur ou l'incapable ne connaît personne susceptible d'agir à titre de représentant, le commissaire peut désigner un professionnel, généralement un avocat ou un travailleur social. Le cas échéant, bien souvent, le greffe aura pris les dispositions nécessaires et le représentant éventuel sera présent en salle. On peut présumer qu'un professionnel a les qualités requises énoncées à l'article 19 des Règles. Dans le doute, le commissaire peut interroger le représentant afin de s'assurer qu'il a les connaissances et l'expérience nécessaires pour agir en la matière et qu'il est régit par un code de conduite professionnelle.

Lorsque le commissaire n'est pas certain que le représentant éventuel possède les qualités requises pour être désigné, il ne doit pas hésiter à faire part de ses doutes aux parties et, s'il y a lieu, à ajourner l'audience pour permettre que les dispositions soient prises afin qu'un autre représentant soit présent.

La désignation d'un représentant n'est pas immuable. S'il devient apparent au cours de l'audience que le représentant désigné ne remplit pas correctement son rôle, le commissaire devrait le remplacer. Il convient alors d'énoncer les motifs d'une telle décision.

7.3.5 Renseignements à fournir au représentant désigné

Le représentant désigné devrait être informé des raisons de sa désignation, de son rôle, du but et des conséquences possibles de l'audience pour la personne en cause et de son droit de retenir les services d'un avocat ou autre conseil. Le commissaire devrait s'assurer qu'on lui a fourni une copie de tous les documents qui seront utilisés à l'audience. Si le représentant désigné décide de ne pas retenir les services d'un conseil, il importe de savoir s'il assume également le rôle de conseil. La transcription des débats doit clairement refléter le ou les rôles de chacun.

7.4 MINEURS

Le commissaire doit désigner un représentant à toute personne qui n'a pas atteint l'âge de 18 ans⁸. Lorsque la personne est mineure, le commissaire doit désigner un représentant sans qu'il soit nécessaire de déterminer si la personne comprend la nature de la procédure⁹.

Parfois, un représentant a été désigné au début de l'audience parce que la personne en cause n'avait pas 18 ans révolus. Si l'audience se prolonge et que la personne en cause atteint l'âge de 18 ans entre deux séances, les services du représentant ne sont plus nécessaires et celui-ci devrait être relevé de sa fonction.

7.4.1 Détermination de l'âge

Généralement, l'âge d'une personne est facile à déterminer et peut être établi par une pièce d'identité ou autre document. En l'absence d'un document permettant d'établir l'âge de la personne en cause, en général, sa déclaration quant à sa date de naissance suffit pour déterminer s'il faut désigner un représentant. Il arrive, quoique rarement, qu'une jeune personne ayant voyagé seul craigne de révéler qu'il est mineur ou possède des pièces d'identité falsifiées, surtout s'il a voyagé avec un passeur. Le commissaire qui doute de l'âge véritable d'une jeune personne à cause de son apparence physique ou pour d'autres raisons devrait, dans la mesure du possible, tenter de clarifier la question. La décision de désigner ou non un représentant doit être fondée sur la preuve disponible.

7.4.2 Présence et participation du mineur à l'audience

Tel que nous l'avons exposé à la section 7.2.3 - Participation du mineur et de l'incapable, le rôle du représentant désigné varie selon l'âge du mineur, lequel est souvent indicatif de la capacité de la personne à comprendre la nature de la procédure. Il revient cependant au commissaire de déterminer si le mineur doit être présent pendant toute la procédure et son niveau de participation à l'audience.

Il est toujours préférable que le mineur faisant l'objet d'une audience soit présent. Cependant, lorsque le mineur est en très bas âge et qu'il ne peut de toute évidence participer à l'audience, sa présence n'est pas nécessaire pour autant que son représentant désigné et son conseil, s'il y a lieu, soient présents pendant toute l'audience. En fait, il est parfois préférable d'exclure les enfants en bas âge, s'ils sont turbulents au point de perturber le bon déroulement de l'audience. Le représentant désigné et le conseil, s'il y a lieu, devraient toujours être consultés avant d'exclure le mineur faisant l'objet de l'audience. S'ils estiment que sa présence est nécessaire, il leur incombe de le faire valoir¹⁰.

Lorsque le mineur est assez âgé pour être en mesure de témoigner¹¹, il est préférable d'exiger sa présence. Dans l'affaire Mandi¹², des enfants de 12, 15 et 16 ans ont été exclus de la salle d'audience. La Cour fédérale a statué que le tribunal aurait dû, avant d'exclure les mineurs : (1) s'assurer que le conseil consulte le représentant désigné, en l'occurrence, la mère pour déterminer si elle désirait que les enfants soient exclus; (2) demander à la représentante désignée si elle désirait que les enfants soient exclus; (3) demander aux enfants s'ils voulaient être exclus. Il y avait lieu également de déterminer si les enfants seraient appelés à témoigner.

Lorsque le mineur est en âge de témoigner, il y a lieu de consulter le représentant désigné avant de permettre au conseil du ministre de l'appeler comme témoin ou encore d'exiger son témoignage. Si le commissaire juge que le témoignage du mineur est nécessaire, il faut permettre à celui-ci et à son représentant de se préparer. Dans l'affaire Ganji¹³, la Cour fédérale a statué qu'il y avait eu déni de justice naturelle lorsque le tribunal a ordonné à une fille mineure de 15 ans de témoigner, sans consulter son représentant désigné, en l'occurrence, sa mère, et sans leur permettre de se préparer.

7.5 INCAPABLES

Le commissaire doit désigner un représentant à toute personne qui n'est pas, selon lui, en mesure de comprendre la nature de la procédure. En l'absence de toute indication contraire, il est raisonnable de présumer que la personne en cause est en mesure de comprendre la nature de la procédure. Parfois l'incapacité ne se manifeste qu'à l'audience, mais, le plus souvent, le conseil du ministre ou le conseil de la personne en cause signalera la possibilité qu'un représentant désigné soit nécessaire. Cette opinion se fonde habituellement sur :

• des rapports médicaux concernant l'état mental ou la capacité intellectuelle de la personne en cause;
• les difficultés constatées lors de rencontres et d'échanges avec la personne en cause avant l'audience.

Il revient au commissaire de déterminer si la personne en cause est en mesure de comprendre la nature de la procédure dont elle doit faire l'objet. Pour ce faire, le commissaire doit tenir compte d'un ensemble de facteurs.

7.5.1 Détermination de l'incapacité à comprendre la nature de la procédure

Pour décider si la personne en cause est en mesure de comprendre la nature de la procédure, le commissaire peut se fonder sur les facteurs suivants :

• les aveux de la personne en cause sur son incapacité de comprendre ce qui se passe;
• le témoignage ou le rapport d'un expert sur la santé mentale ou les facultés intellectuelles de la personne en cause;
• le comportement observé à l'audience (notamment les réponses de la personne en cause aux questions qui lui sont posées);
• les observations des parties.

À moins que la nature de la maladie ne l'en empêche, le commissaire devrait toujours échanger avec la personne en cause avant de désigner un représentant. Afin de déterminer si la personne en cause comprend la nature de la procédure, il est suggéré au commissaire de lui expliquer en langage très simple le but et les conséquences possibles de l'audience et, ensuite, de lui demander de les expliquer dans ses propres mots. L'incapacité de la personne en cause de le faire démontrera habituellement son incapacité à comprendre la nature de la procédure et justifiera qu'un représentant lui soit désigné.

7.5.2 Rapports médicaux

L'existence de rapports médicaux ne signifie pas qu'un représentant doive automatiquement être désigné. Une personne peut souffrir d'une maladie mentale ou avoir des capacités intellectuelles amoindries, mais être néanmoins capable de comprendre la nature de la procédure. Les rapports médicaux sont un élément dont le commissaire doit tenir compte. Ils doivent être contemporains. Parfois, ils sont suffisamment précis et détaillés pour indiquer que la désignation d'un représentant sera, en toute probabilité, nécessaire, mais le commissaire doit tenir compte des autres facteurs, notamment, le comportement de la personne en cause, avant de désigner un représentant.

7.5.3 Commentaires sur l'état de santé

Le commissaire devrait éviter de faire des observations particulières sur la santé mentale ou les facultés intellectuelles de la personne en cause, sauf si la preuve d'un expert permet d'appuyer une conclusion à cet égard (le commissaire n'est habituellement pas qualifié pour le faire). Le commissaire n'a qu'à se former une opinion que la personne est incapable de comprendre la nature de la procédure dont elle doit faire l'objet.

Table de jurisprudence

1. Ali, Abdourahman c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., T-3026-92), Dubé, 26 juillet 1995
2. Csonka, Miklos c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-6268-99), Lemieux, 17 août 2001
3. Espinoza, Oscar Francisco Anaya c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-4185-98), Teitelbaum, 22 mars 1999
4. Ganji, Shalah Namdar c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-3632-96), Gibson, 29 août 1997
5. Kissoon c. Canada (M.E.I.) , [1979] 1 C.F. 301 (C.A.)
6. Mandi, El-Menouar c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-1952-97), Campbell, 24 février 1998
7. Phillip, Mary Francisca c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-434-98), Rothstein, 11 décembre 1998
8. Quinteros, Fabiana Jacqueline c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-3519-93), McGillis, 12 octobre 1995
9. Stumf, Gyozo, Hajnalka Illyies et Hajnalka Vivien c. M.C.I.) (C.A.F., A-699-00), Stone, Evans, Sharlow, 23 avril 2002

Notes

1. Espinoza, Oscar Francisco Anaya c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-4185-98), Teitelbaum, 22 mars 1999.
2. Par exemple, lors d'une enquête, le représentant désigné pourrait décider de procéder par voie d'admission des allégations portées contre la personne qu'il représente, s'il estime que, dans les circonstances, le meilleur intérêt du mineur ou de l'incapable est qu'il soit renvoyé dans son pays le plus rapidement possible. Lors d'un contrôle des motifs de détention d'un mineur ou d'un incapable non accompagné, démuni et sans adresse, il pourrait faire valoir que les dispositions nécessaires ont été prises avec les services sociaux en vue de pourvoir temporairement aux besoins de la personne qu'il représente et donc, être en mesure de fournir une adresse pour la personne concernée.
3. Un tuteur légal, autre que les parents, serait également indiqué pour agir à titre de représentant désigné, mais il est rarissime qu'un étranger mineur ou incapable ait un tuteur légal au Canada.
4. Phillip, Mary Francisca c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-434-98), Rothstein, 11 décembre 1998.
5. Kissoon c. Canada (M.E.I.) , [1979] 1 C.F. 301 (C.A.).
6. Csonka, Miklos c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-6268-99), Lemieux, 17 août 2001.
7. Supra, note 1.
8. Stumf, Gyozo, Hajnalka Illyies et Hajnalka Vivien c. M.C.I.) (C.A.F., A-699-00), Stone, Evans, Sharlow, 23 avril 2002.
9. Quinteros, Fabiana Jacqueline c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-3519-93), McGillis, 12 octobre 1995.
10. Ali, Abdourahman c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., T-3026-92), Dubé, 26 juillet 1995.
11. Généralement, vers l'âge de sept ans [pour plus de détails, voir le chapitre 13 - Présentation de la preuve et des observations].
12. Mandi, El-Menouar c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-1952-97), Campbell, 24 février 1998.
13. Ganji, Shalah Namdar c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-3632-96), Gibson, 29 août 1997.

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