Commission de l'immigration et du statut de réfugié du Canada
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Chapitre 5
INTERDICTION DE DIVULGATION DES RENSEIGNEMENTS

  1. 5.1 INTRODUCTION
  2. 5.2 NATURE DE LA PROCÉDURE
    1. 5.2.1 Procédure applicable à l'examen de la demande
  3. 5.3 DEMANDE D'INTERDICTION DE DIVULGATION DES RENSEIGNEMENTS
    1. 5.3.1 Modalités et délais de transmission de la demande
    2. 5.3.2 Présentation de la demande
    3. 5.3.3 Processus de traitement et d'examen de la demande
    4. 5.3.4 Retrait de la demande
  4. 5.4 CONTEXTE LÉGISLATIF
    1. 5.4.1 Compétence de la Cour fédérale
    2. 5.4.2 Compétence de la Section de l'immigration
    3. 5.4.3 Motifs justifiant une demande d'interdiction de divulgation des renseignements
  5. 5.5 LES RENSEIGNEMENTS À PROTÉGER
    1. 5.5.1 Direction générale du renseignement de Citoyenneté et Immigration Canada
    2. 5.5.2 Renseignements en matière de sécurité et de criminalité
    3. 5.5.3 Sources des renseignements
  6. 5.6 RÈGLES APPLICABLES À L'EXAMEN DE LA DEMANDE
    1. 5.6.1 Renseignements et autres éléments de preuve
    2. 5.6.2 Application pratique des règles énoncées à l'article 78
      1. 5.6.2.1 Règles générales
      2. 5.6.2.2 Règles spécifiques
    3. 5.6.3 Présentation de la preuve
      1. 5.6.3.1 Intervention du SCRS
        1. 5.6.3.1.1 S.I.R. - Security Intelligence Report
        2. 5.6.3.1.2 Résumé de la preuve qui doit être fourni à la personne en cause
    4. 5.6.4 Appréciation de la preuve
      1. 5.6.4.1 Fardeau et norme de preuve
      2. 5.6.4.2 Fiabilité de la preuve
    5. 5.6.5 Motifs de la décision relative à l'interdiction de territoire ou à la détention
  7. 5.7 CONSTITUTIONNALITÉ DE LA PROCÉDURE D'EXAMEN DE RENSEIGNEMENTS À PROTÉGER
  8. ANNEXE 5-A

5. INTERDICTION DE DIVULGATION DES RENSEIGNEMENTS

5.1 INTRODUCTION

L'article 86 de la Loi permet au ministre de demander l'interdiction de divulgation des renseignements dans le cadre d'une enquête ou d'un contrôle des motifs de détention. Une telle demande signifie que le commissaire doit examiner les éléments de preuve présentés par le ministre à huis clos et en l'absence de la personne en cause et de son conseil. Il s'agit d'une procédure exceptionnelle dans un État de droit.1 Il importe donc d'en comprendre tous les aspects.

Le présent chapitre expose la nature de la procédure, les règles relatives à la présentation de la demande, le contexte législatif dans lequel se retrouve l'article 86 de la Loi, la nature et la source des renseignements à protéger, les règles applicables à l'examen de la demande et la jurisprudence en matière constitutionnelle qui s'est développée en matière semblable.

5.2 NATURE DE LA PROCÉDURE

L'article 86 de la Loi est ainsi libellé :

86. (1) Le ministre peut, dans le cadre de l'appel devant la Section d'appel de l'immigration, du contrôle de la détention ou de l'enquête demander l'interdiction de la divulgation des renseignements.

(2) L'article 78 s'applique à l'examen de la demande, avec les adaptations nécessaires, la mention de juge valant mention de la section compétente de la Commission.

Cette disposition permet au commissaire de la Section de l'immigration ou de la Section d'appel de l'immigration de tenir une partie de l'audience à huis clos et en l'absence de l'intéressé et de son conseil (ex parte) [voir alinéas 78 d) et e) de la Loi]. Les alinéas 78 h) et i) de la Loi disposent que le commissaire doit fournir un résumé de la preuve à la personne en cause et lui permettre d'être entendue.

5.2.1 Procédure applicable à l'examen de la demande

Le paragraphe 86(2) de la Loi dispose que l' article 78s'applique à l'examen dela demande. En conséquence, lorsque le ministre présente une telle demande, une date d'audition est fixée et la demande est toujours entendue à huis clos et en l'absence de la personne en cause et de son conseil. Les règles énoncées à l'article 78 de la Loi sont examinées plus en détail à la section 5.6 - Règles applicables à l'examen de la demande.

Dans l'affaire Smith2, le juge Cullen énonce clairement que l'audience à huis clos en l'absence de la personne en cause et de son conseil doit s'étendre à toutes les demandes incidentes concernant les renseignements protégés. Il s'exprime ainsi à la page 23 de sa décision :

C'est un principe élémentaire de droit que, dans une poursuite judiciaire, l'usage courant veut que l'on avise la partie adverse et que celle-ci ait la possibilité de faire valoir son point de vue. J'estime toutefois qu'en l'espèce l'alinéa 40.1(4)a) de la Loi [l'ancienne Loi sur l'immigration] accorde à la Cour le pouvoir de procéder ex parte. [...] À mon avis, ce droit d'exclusion s'étendrait implicitement au prononcé des ordonnances nécessairement accessoires à l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire [...] On pourrait en dire autant des ordonnances prescrivant le déroulement à huis clos de toute l'audience, la conservation sous pli scellé des renseignements et la communication d'un résumé vérifié.

5.3 DEMANDE D'INTERDICTION DE DIVULGATION DES RENSEIGNEMENTS

En vertu du paragraphe 86(1) de la Loi, la demande d'interdiction de divulgation des renseignements peut être faite dans le cadre d'une enquête ou d'un contrôle des motifs de détention.

5.3.1 Modalités et délais de transmission de la demande

Le paragraphe 41(1) des Règles exige que la demande d'interdiction de divulgation des renseignements soit faite par écrit le plus tôt possible. Conformément au paragraphe 38(5) des Règles, une copie de la demande doit être transmise à l'autre partie.

À toutes fins pratiques, il s'agit d'un simple avis écrit permettant d'établir, à la face du dossier de la Section, que le commissaire a procédé en l'absence de la personne en cause et de son conseil, suite à une demande du ministre conformément au paragraphe 86(1) de la Loi. Contrairement aux autres types de demandes3, le ministre pourrait difficilement justifier sa demande par écrit avant l'audience tenue à huis clos et ex parte sans divulguer du même coup des renseignements qu'il veut justement protéger. Les alinéas 38(4)b) et c) des Règles devraient êtres appliquées en tenant compte de ce contexte.

Même si, en vertu de l'alinéa 50c) des Règles, le commissaire peut dispenser les parties de l'application des Règles, il est recommandé d'exiger une demande écrite dans tous les cas. Vu la nature exceptionnelle de cette procédure4, il est souhaitable que le dossier de la Section de l'immigration contienne un document établissant qu'une demande en vertu du paragraphe 86(1) de la Loi a été présentée par le ministre.

5.3.2 Présentation de la demande

La demande d'interdiction de divulgation des renseignements peut être présentée avant ou pendant l'audience.

Si une telle demande est présentée pendant l'audience, le conseil du ministre n'est pas exempté de présenter sa demande par écrit, tel que l'exige de paragraphe 41(1) des Règles. Le commissaire peut, s'il y a lieu, suspendre brièvement l'audience pour permettre au ministre de préparer sa demande par écrit [voir 5.3.1 - Modalités et délais de transmission de la demande].

La plupart du temps, la demande d'interdiction de divulgation des renseignements est présentée avant l'audience. En pratique, la demande écrite est transmise au greffe par le ministre, en même tant que tous les autres renseignements exigés aux articles 3 et 8 des Règles.

5.3.3 Processus de traitement et d'examen de la demande

Les pratiques de mise au rôle peuvent varier d'une région à l'autre mais, en général, voici les étapes qui suivent la réception par le greffe d'une demande d'interdiction de divulgation des renseignements :

  • Le greffe s'assure qu'une copie de la demande a été transmise à la personne en cause et à son conseil.
  • Le greffe fixe une date d'audition de la demande, à laquelle seul le ministre est convoqué. Si la demande est présentée dans le cadre d'un contrôle des motifs de détention, on doit tenir compte de la fréquence et des délais des contrôles prévus à l'article 57 de la Loi5.
  • Le greffe fixe une date d'audience pour l'enquête/contrôle des motifs de détention et y convoque les deux parties. S'il s'agit d'un contrôle des motifs de détention, on doit tenir compte de la fréquence et des délais des contrôles prévus à l'article 57 de la Loi.
  • Le jour fixé pour l'audition de la demande (alinéa 78a) de la Loi), le commissaire reçoit de la part du conseil du ministre, les renseignements et autres éléments de preuve qui font l'objet de la demande, en l'absence de l'intéressé et de son conseil (alinéa 78 e)).
  • À moins que le résumé de la preuve (alinéas 78 h)) n'ait été préparé au moment de l'audition de la demande et approuvé par le ministre (alinéas 78 f) et g)), le commissaire devra transmettre au conseil du ministre une copie du résumé qu'il entend fournir à la personne en cause pour son approbation, avant la date fixée pour l'enquête/contrôle des motifs de détention. Selon le paragraphe 41(3) des Règles, le résumé peut être transmisau conseil du ministre par le moyen que le commissaire juge approprié, pour autant que ce moyen garantisse la confidentialité des renseignements (alinéa 78 b)). Il est préférable de remettre le résumé au conseil du ministre en mains propres au cours d'une conférence ou de la continuation de l'audition de la demande en l'absence de la personne en cause et de son conseil6.

Le processus de traitement et d'examen de la demande diffère quelque peu lorsque la demande vise des renseignements en matière de sécurité et comprend la participation du Service canadien de renseignement de sécurité (SCRS) [pour plus de détails, voir 5.5.2 - Renseignements en matière de sécurité et de criminalité et 5.6.3.1 - Intervention du SCRS].

Lorsque la demande est présentée pendant l'audience, le même processus de traitement et d'examen de la demande s'applique avec les adaptations nécessaires. Dans ce cas, il est parfois possible que le commissaire procède à l'examen des renseignements immédiatement, si le conseil du ministre est prêt à procéder à l'audition de la demande. La personne en cause et son conseil doivent alors être exclus de la salle d'audience, conformément à l'alinéa78 e) de la Loi et au paragraphe 41(2) des Règles.

5.3.4 Retrait de la demande

Le conseil du ministre peut retirer une demande d'interdiction de divulgation des renseignements en tout temps. Conformément à l'alinéa 78f) de la Loi, ces renseignements doivent alors être remis au ministre et ne peuvent servir de fondement à l'affaire dont est saisi le commissaire [voir également, 5.6.2.2 - Règles spécifiques].

5.4 CONTEXTE LÉGISLATIF

L'article 86 fait partie de la section 9 de la Loi qui s'intitule « Examen de renseignements à protéger ». La majeure partie des dispositions de cette section porte sur la procédure applicable devant la Cour fédérale lorsqu'un certificat attestant qu'une personne est interdite de territoire pour raisons de sécurité, atteinte aux droits humains ou internationaux, grande criminalité et criminalité organisée (articles 34 à 37 de la Loi), est déposé par le ministre et le solliciteur général aux termes de l'article 77 de la Loi [ci-après, certificat de sécurité].

Lorsqu'un certificat de sécurité est déposé à la Cour fédérale, les articles 76 à 85 de la Loi prévoient un processus de renvoi et de détention distinct du processus d'enquête, de renvoi et de détention devant la Section de l'immigration [voir tableau à l' Annexe 5-A et 5.4.1 - Compétence de la Cour fédérale]. L'article 86, qui est nouveau, permet au ministre de procéder devant la Section de l'immigration et la Section d'appel de l'immigration de la même manière qu'il le fait devant la Cour fédérale7.

Dans tous les cas où un certificat de sécurité a été déposé la Cour fédérale, celle-ci procède selon les règles énoncées à l'article 78 de la Loi. Selon le paragraphe 86(2) de la Loi, le commissaire doit appliquer les même règles que le juge de la Cour fédérale avec les adaptions nécessaires [voir ci-après, 5.6 - Règles applicables à l'examen de la demande].

5.4.1 Compétence de la Cour fédérale

L'article 77 de la Loi se lit ainsi :

77. (1) Le ministre et le solliciteur général du Canada déposent à la Cour fédérale le certificat attestant qu'un résident permanent ou qu'un étranger est interdit de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, grande criminalité ou criminalité organisée pour qu'il en soit disposé au titre de l'article 80.

(2) Il ne peut être procédé à aucune instance visant le résident permanent ou l'étranger au titre de la présente loi tant qu'il n'a pas été statué sur le certificat ; n'est pas visée la demande de protection prévue au paragraphe 112(1).

Selon le paragraphe 77(2) de la Loi, la Section de l'immigration ne sera pas saisie de l'enquête et, s'il y a lieu, du contrôle de la détention, lorsqu'un certificat de sécurité est déposé à la Cour fédérale. De plus, l'article 81 de la Loi prévoit que la décision du juge à savoir que le certificat est raisonnable constitue une mesure de renvoi en vigueur et sans appel, sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'enquête. Les articles 82 à 85 de la Loi prévoient un processus de contrôle de la détention exercé par la Cour fédérale. Même après avoir statué sur le caractère raisonnable du certificat, la Cour fédérale conserve la compétence de maintenir la détention d'une personne ou de la remettre en liberté en attente de son renvoi.

5.4.2 Compétence de la Section de l'immigration

Lorsqu'un certificat de sécurité n'est pas déposé à la Cour fédérale, toutes les affaires intéressant les résidents permanents et les étrangers interdits de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, celles intéressant les résidents permanents pour grande criminalité prévue au paragraphe 36(1) de la Loi et les étrangers pour grande criminalité prévue aux alinéas 36(1) b) et c) de la Loi ainsi que celles intéressant les résidents permanents et les étrangers pour criminalité organisée (articles 34 à 37 de la Loi) relèvent de la compétence de la Section de l'immigration (articles 44 de la Loi et 229 du Règlement8). Le maintien en détention de personnes en cause ou leur mise en liberté relève également de la compétence de la Section (articles 57 et 58 de la Loi).

Il est attendu que c'est surtout dans le cadre d'enquêtes et de contrôles des motifs de détention visant des personnes interdites de territoire pour de tels motifs que la demande d'interdiction de divulgation des renseignements prévue au paragraphe 86(1) de la Loi sera faite. Cependant, le paragraphe 86(1) ne limite pas la demande d'interdiction de divulgation des renseignements à ces catégories d'affaires. En conséquence, la Section de l'immigration a compétence pour examiner une demande d'interdiction de divulgation des renseignements et appliquer les règles énoncées à l'article 78 de la Loi dès qu'une demande lui est présentée, conformément au paragraphe 86(1). L'absence d'allégation voulant qu'une personne soit interdite de territoire en vertu des articles 34, 35, 36 ou 37 de la Loi peut cependant avoir une incidence sur l'issue de la demande. [pour plus de détails, voir 5.4.3 – Motifs justifiant une demande d'interdiction de divulgation des renseignements].

5.4.3 Motifs justifiant une demande d'interdiction de divulgation des renseignements

En autant que les renseignements faisant l'objet de la demande soient pertinents à la décision que doit rendre le commissaire quant à l'interdiction de territoire ou à la détention, deux motifs justifient une demande d'interdiction de divulgation :

  • La divulgation des renseignements porterait atteinte à la sécurité nationale ; ou
  • la divulgation des renseignements porterait atteinte à la sécurité d'autrui.

La question qui se pose est celle de savoir si une demande d'interdiction de divulgation peut être faite seulement dans les affaires concernant les allégations d'interdiction de territoire pour raison de sécurité, l'atteinte aux droits humains ou internationaux, la grande criminalité ou la criminalité organisée.

D'une part, le Ministre peut vouloir interdire la divulgation de renseignements même dans les cas n'impliquant pas les interdictions de territoire prévues aux articles 34 à 37 de la Loi. Le paragraphe 86(1) de la Loi ne limite pas expressément les circonstances dans lesquelles le Ministre peut présenter une telle demande.

D'autre part, la procédure prévue à l'article 78 de la Loi est exceptionnelle et il est raisonnable de s'attendre à ce que les motifs d'interdictions de territoire pouvant justifier une telle procédure soient très sérieux. Une interprétation contextuelle de l'article 86 prend en considération qu'il se trouve dans la Section 9 de la Loi intitulée « Examen des renseignements à protéger »9. Le paragraphe 77(1), cité précédemment et se trouvant dans la Section 9, permet le dépôt d'un certificat et réfère précisément aux personnes interdites de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, grande criminalité ou criminalité organisée.

L'article 76 définit le terme « renseignements » ainsi :

76. [...]

Les renseignements en matière de sécurité ou de criminalité et ceux obtenus, sous le sceau du secret, de source canadienne ou du gouvernement d'un État étranger, d'une organisation internationale mise sur pied par des États ou de l'un de leurs organismes.

Le paragraphe 78 b) se lit comme suit :

78. [...]

b) le juge [le commissaire de la Section de l'immigration, selon le paragraphe 86(2)] est tenu de garantir la confidentialité des renseignements justifiant le certificat et des autres éléments de preuve qui pourraient lui être communiqués et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui.

Compte tenu de la définition du terme « renseignements » à l'article 76, laquelle réfère précisément aux questions de sécurité et de criminalité ainsi que des règles à suivre énoncées à l'article 78, il est possible qu'une demande d'interdiction de la divulgation des renseignements lors d'enquêtes ou de contrôles des motifs de détention portant sur des motifs autres que ceux énumérés à l'article 77(1) cité ci-dessus ne soit pas justifiée.

5.5 LES RENSEIGNEMENTS À PROTÉGER

Les « renseignements » auxquels il est fait référence au paragraphe 86(1) de la Loi doivent correspondre à la définition de « renseignements » à l'article 76 de la Loi.

Le sens de cette définition se précise lorsque la disposition est lue en conjonction avec l'alinéa 78 b) de la Loi : « renseignements...dont la divulgation porterait atteinte...à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui » et le paragraphe 77(1) de la Loi : « interdit de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, grande criminalité ou criminalité organisée... ».

5.5.1 Direction générale du renseignement de Citoyenneté et Immigration Canada

La Direction générale du renseignement de Citoyenneté et Immigration Canada (ci-après CIC) est chargée d'enquêter sur les questions de sécurité nationale et de sécurité publique pour l'application de la Loi. En matière de sécurité nationale, les agents de cette Direction travaillent avec les agences gouvernementales canadiennes œuvrant dans les secteurs de la sécurité nationale et de la sécurité publique.

Ces agents obtiennent des renseignements de différentes sources, par exemple, des corps policiers municipaux et provinciaux, des ambassades et consulats canadiens à l'étranger, des agents des douanes, des représentants des services d'immigration de d'autres pays avec qui ils concluent parfois des ententes de coopération. Tous ces organismes ont eux aussi des sources de renseignements qui peuvent être délicates à dévoiler.

Selon la source et la nature de l'information, le Ministre détermine, de concert avec les agences ou organismes qui lui transmettent les renseignements, si ceux-ci peuvent être divulgués ou s'ils doivent faire l'objet d'une demande d'interdiction de divulgation par le conseil du ministre.

5.5.2 Renseignements en matière de sécurité et de criminalité

Les renseignements en matière de sécurité sont souvent détenus par le SCRS. Ses principales fonctions consistent à recueillir, analyser et conserver les informations et renseignements sur les activités dont il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu'elles constituent des menaces envers la sécurité du Canada.10

Les renseignements en matière de criminalité sont, le plus souvent, détenus par les corps policiers qui, sont responsables de la sécurité publique, et qui mènent les enquêtes criminelles.

Dans l'affaire Henrie11, la Cour fédérale explique la différence d'intérêts qu'il peut y avoir à protéger des renseignements en matière de sécurité et des renseignements en matière de criminalité en ces termes :

En cherchant à savoir si la divulgation de renseignements particuliers pourrait nuire à la sécurité nationale et en appréciant l'étendue possible de ce tort, il faut se rappeler que l'objectif fondamental et de fait la raison d'être d'une enquête en matière de renseignement de sécurité diffèrent et se distinguent considérablement de ceux d'une enquête qui porte sur l'application de la loi en matière criminelle, où l'on est généralement en présence d'une infraction commise fournissant un cadre dans les paramètres duquel l'enquête doit se tenir et peut facilement être contenue. Son but est l'obtention d'éléments de preuve admissibles dans des poursuites au criminel. D'autre part, les enquêtes de sécurité visent la collecte de renseignements et elles tendent généralement à prédire des événements futurs en reconnaissant des tendances dans les événements passés et présents12.

Les renseignements en matière de sécurité nationale sont donc beaucoup plus sensibles. Lorsqu'ils sont contrôlés par le SCRS, celui-ci détermine la nécessité de les protéger et leur niveau de confidentialité. Le SCRS a des exigences précises concernant la protection des renseignements qu'il détient en matière de sécurité et participe à l'audition de la demande présentée en vertu de l'article 86(1) de la Loi [pour plus de détails, voir 5.6.3.1 - Intervention du SCRS].

5.5.3 Sources des renseignements

La définition du terme « renseignements » à l'article 76 de la Loi fait référence à des renseignements secrets de source canadienne et ceux obtenus du gouvernement d'un État étranger ou d'une organisation internationale. Même si les renseignements sont de source étrangère, ils sont transmis à l'audience par le Ministre. Les sources d'information sont nombreuses et peuvent être très ramifiées. En voici quelques exemples :

Sources canadiennes

  • SCRS
  • GRC
  • Corps policiers municipaux et provinciaux
  • Service du renseignement de CIC
  • Agence des douanes et du revenu du Canada
  • Ministère des affaires étrangères et du commerce international

Sources étrangères

  • Organismes étatiques chargé de la sécurité nationale (homologues du SCRS)
  • Corps policiers locaux et nationaux
  • Organisation étatique chargée du service étranger ou des affaires extérieures
  • Organisation étatique chargé du contrôle des frontières

Sources internationales

  • NCIS (National Criminal Intelligence Service)
  • Europol
  • Interpol
  • OSCE (Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe)
  • CIPC (Centre international pour la prévention de la criminalité)
  • IALEIA (International Association of Law Enforcement Intelligence Analysts)
  • UNCIPC (United Nations Center for International Prevention of Crime)
  • UNICRI (United Nations Interregional Crime and Justice Research Institute)
  • CICP (United Nations Center for International Crime Prevention) - Centre pour l'empêchement international du crime

5.6 RÈGLES APPLICABLES À L'EXAMEN DE LA DEMANDE

Le paragraphe 86(2) de la Loi dispose que l'article 78 s'applique à l'examen d'une demande d'interdiction de divulgation des renseignements avec les adaptations nécessaires. L'article 78 se lit ainsi :

78. Les règles suivantes s'appliquent à l'affaire :

a) le juge entend l'affaire ;
b) le juge est tenu de garantir la confidentialité des renseignements justifiant le certificat et des autres éléments de preuve qui pourraient lui être communiqués et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui ;
c) il procède, dans la mesure où les circonstances et les considérations d'équité et de justice naturelle le permettent, sans formalisme et selon la procédure expéditive ;
d) il examine, dans les sept jours suivant le dépôt du certificat et à huis clos, les renseignements et autres éléments de preuve ;
e) à chaque demande d'un ministre, il examine, en l'absence du résident permanent ou de l'étranger et de son conseil, tout ou partie des renseignements ou autres éléments de preuve dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui ;
f) ces renseignements ou éléments de preuve doivent être remis aux ministres et ne peuvent servir de fondement à l'affaire soit si le juge décide qu'ils ne sont pas pertinents ou, l'étant, devraient faire partie du résumé, soit en cas de retrait de la demande ;
g) si le juge décide qu'ils sont pertinents, mais que leur divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à celle d'autrui, ils ne peuvent faire partie du résumé, mais peuvent servir de fondement à l'affaire ;
h) le juge fournit au résident permanent ou à l'étranger, afin de lui permettre d'être suffisamment informé des circonstances ayant donné lieu au certificat, un résumé de la preuve ne comportant aucun élément dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui ;
i) il donne au résident permanent ou à l'étranger la possibilité d'être entendu sur l'interdiction de territoire le visant ;
j) il peut recevoir et admettre en preuve tout élément qu'il estime utile - même inadmissible en justice - et peut fonder sa décision sur celui-ci.

L'article 78 de la Loi énonce la procédure suivie par la Cour fédérale pour déterminer si le certificat de sécurité est raisonnable. Il y a lieu de considérer comment les règles contenues à l'article 78 s'applique à la Section de l'immigration.

5.6.1 Renseignements et autres éléments de preuve

D'abord quelques explications s'imposent quant à la signification des termes « renseignements et autres éléments de preuves » que l'on retrouve à quelques alinéas de l'article 78 de la Loi. Il y a lieu de penser que ces précisions ne s'adressent qu'à un juge de la Cour fédérale.

Étant donné que l'article 78 de la Loi énonce les règles applicables au juge de la Cour fédérale lorsqu'il doit examiner le caractère raisonnable d'un certificat de sécurité déposé par le ministre et le solliciteur général, il va de soi que la Cour doit examiner les « renseignements » sur lesquels ces derniers se sont fondés pour délivrer le certificat de sécurité. D'ailleurs, l'alinéa 78 b) énonce : « ...des renseignements justifiant le certificat et des autres éléments de preuve qui pourraient lui être communiqués... ».

Le législateur semble avoir voulu distinguer ces « renseignements » qui sont toujours présentés en preuve, des autres « éléments de preuve » qui pourraient être présentés à la Cour.

De plus, dans l'affaire Ahani13, la Cour fédérale a examiné l'article 40.1 de l'ancienne Loi sur l'immigration qui était très similaire à l'article 78 de la Loi. Aux pages 681 et 682, elle a dit ce qui suit :

Dans les sept jours de la transmission de l'attestation à la Cour, le juge en chef ou le juge qu'il délègue (le juge délégué) doit examiner, à huis clos, les renseignements secrets en matière de sécurité ou de criminalité dont le ministre et le solliciteur général ont eu connaissance « et recueill[ir] les autres éléments de preuve ou d'information présentés » en leur nom. Comme le ministre et le solliciteur général sont tenus de prendre leur décision uniquement à la lumière des renseignements secrets en matière de sécurité ou de criminalité, le juge délégué sait exactement quels renseignements ils ont examinés avant de délivrer l'attestation. (notre mise en évidence).

La Section de l'immigration détermine si la demande d'interdiction de renseignements est bien fondée. Les renseignements et les autres éléments de preuve qui appuient cette demande sont examinés pour la première fois par le commissaire lors de l'audience tenue à huis clos et en l'absence de la personne en cause et de son conseil. Il n'y a pas de raison apparente pour distinguer les « renseignements » et les « autres éléments de preuve » vu que les ministres n'ont pas pris de décision basée sur ces renseignements comme dans les cas de certificats de sécurité. Il appert que « renseignements » et « autres éléments de preuve » réfèrent à la preuve soumise devant la Section de l'immigration dans le cadre d'une demande d'interdiction de renseignements.

5.6.2 Application pratique des règles énoncées à l'article 78

Les règles énoncées à l'article 78 de la Loi comportent des éléments substantiels et des éléments procéduraux.

En substance, le commissaire doit déterminer si :

  • la preuve est pertinente à l'affaire dont il est saisi, c'est-à-dire l'interdiction de territoire ou le motif de détention allégué (alinéa 78 f) et g));
  • la divulgation de la preuve qui fait l'objet de la demande porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui (alinéa 78 e), f), g) et h)).

Sur le plan procédural, certaines règles sont d'ordre général vu qu'elles s'appliquent dans tous les cas. D'autres sont spécifiques et s'appliquent selon la nature de la décision du commissaire sur les deux éléments substantiels mentionnés précédemment.

5.6.2.1 Règles générales

Dans tous les cas, le commissaire :

  • procède à l'audition de la demande à huis clos en l'absence de la personne en cause et de son conseil (alinéas 78 a), b) et e));
  • procède sans formalisme et selon la procédure expéditive (alinéa 78 c));
  • examine la preuve dans les sept jours (alinéa 78 d));
  • peut recevoir et admettre en preuve tout élément qu'il estime utile - même inadmissible en justice - et peut fonder sa décision sur celui-ci (alinéa 78 j)).
5.6.2.2 Règles spécifiques

Selon l'alinéa 78 f) de la Loi, si le commissaire décide que les éléments de preuve ne sont pas pertinents ou qu'ils devraient faire partie du résumé qu'il doit fournir à la personne en cause, ou encore, en cas de retrait de la demande d'interdiction de divulgation, les éléments de preuve doivent être remis au ministre et ne peuvent servir de fondement à la décision relative à l'interdiction de territoire ou à la détention. Compte tenu des alinéas 78 g) et h), si le commissaire décide que certains éléments de preuve devraient faire partie du résumé, c'est qu'il estime que leur divulgation ne porterait pas atteinte à la sécurité publique ou à la sécurité d'autrui.

Habituellement, les éléments de preuve qui ne sont pas divulgués constituent seulement une partie de l'ensemble de la preuve soumise devant la Section de l'immigration dans le cadre de l'enquête ou du contrôle des motifs de détention. La pertinence ne nécessite aucun commentaire particulier [pour plus de détails, voir 5.6.2 - Application pratique des règles énoncées à l'article 78 et le manuel « Interdictions de territoire et détention »].

La question de savoir quels éléments de preuve doivent faire partie du résumé est discutée au cours de l'audition de la demande et peut parfois faire l'objet de compromis. Si le commissaire et le conseil du ministre ne peuvent s'entendre sur le contenu du résumé de la preuve qui doit être fourni à la personne en cause, le commissaire doit remettre au conseil du ministre les éléments de preuve qui font l'objet du désaccord et ne peut en tenir compte pour rendre sa décision. C'est donc dire que c'est éléments de preuve ne peuvent faire partie du résumé. En définitive, aucun élément de preuve présenté dans le cadre d'une demande d'interdiction de divulgation des renseignements ne peut être divulgué sans l'accord du conseil du ministre.

En résumé, si le commissaire décide que :

Les éléments de preuve sont pertinents et leur divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à celle d'autrui.
  • Les éléments de preuve ne peuvent faire partie du résumé (alinéa 78 g)).
  • Un résumé de la preuve ne contenant aucun élément dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à celle d'autrui doit être fourni à la personne en cause (alinéa 78 h)).
  • Le conseil du ministre doit être en accord avec le résumé que le commissaire entend fournir à la personne en cause (alinéa 78 f)).
  • À la continuation de l'audience en présence des deux parties, le commissaire fournit à la personne en cause le résumé dont il est question et lui donne la possibilité d'être entendu (alinéa 78 i)).
  • Les éléments de preuve peuvent servir de fondement à la décision relative à l'interdiction de territoire ou à la détention (alinéa 78 g)).
Les éléments de preuve ne sont pas pertinents ou, l'étant, devraient faire partie du résumé.
  • Les éléments de preuve qui, selon le commissaire, ne sont pas pertinents ou, l'étant, devraient, selon le commissaire, faire partie du résumé, alors que le conseil du ministre s'y oppose, doivent être remis au ministre (alinéa 78 f)).
  • Le résumé ne doit contenir aucun des renseignements qui ont été remis au ministre puisque ceux-ci ne constituent pas des éléments de preuve pouvant servir de fondement à l'affaire (alinéa 78 f)).
  • À la continuation de l'audience en présence des deux parties, le commissaire fournit à la personne en cause le résumé de la preuve sur lequel lui-même et le conseil du ministre se sont entendus et donne à la personne en cause la possibilité d'être entendue (alinéa 78 h) et i)).

5.6.3 Présentation de la preuve

Les « renseignements à protéger » peuvent être présentés sous forme de preuve testimoniale ou documentaire, ou les deux. Sans vouloir limiter les catégories de témoins que le ministre désire faire entendre, on peut dire qu'il s'agit, la plupart du temps, des personnes qui détiennent les renseignements en matière de sécurité et de criminalité.

Quant à la preuve documentaire, elle est le plus souvent sous forme de rapports provenant de différentes sources : SCRS, corps policiers, différentes organisations étatiques canadiennes ou étrangères, organisations internationales vouées à la protection de la sécurité nationale et internationale. Les documents provenant d'organisations étrangères ou internationales sont, habituellement, accompagnés d'un rapport ou du témoignage d'un représentant d'une organisation canadienne.

5.6.3.1 Intervention du SCRS

Lorsque la demande d'interdiction de divulgation concerne des renseignements reliés à la sécurité nationale, le SCRS participera habituellement à l'audition de la demande d'interdiction de renseignements. L'avocat du SCRS et le conseil du ministre y sont présents.14 Le SCRS procède à la Section de l'immigration de la même manière qu'il le fait à la Cour fédérale lorsqu'un certificat de sécurité a été déposé conformément au paragraphe 77(1) de la Loi.

L'avocat du SCRS présente la preuve faisant l'objet de la demande d'interdiction de divulgation de renseignements. La plupart du temps, il est accompagné d'agents dont le témoignage peut s'avérer nécessaire. Le SCRS présente habituellement deux rapports :

  • Le S.I.R. (Security Intelligence Report)
  • Le résumé de la preuve qu'il suggère soit fourni à la personne en cause

Le « S.I.R. » est un rapport de renseignements de sécurité et peut contenir des renseignements qui sont disponibles publiquement. L'acronyme anglais S.I.R. est utilisé dans le présent texte car ce rapport est communément identifié ainsi.

5.6.3.1.1 S.I.R. - Security Intelligence Report

Le S.I.R. est un résumé détaillé des renseignements en possession du SCRS. Ce document est confidentiel15 et ne doit jamais être fourni à la personne en cause. Il demeure au dossier confidentiel de la Section dont le traitement et la conservation sont particuliers vu l'information sensible qu'il contient.

Le SCRS apporte à l'audience les preuves documentaires à l'appui des renseignements contenus dans le S.I.R. Lorsqu'il prend connaissance du S.I.R., le commissaire peut demander à consulter les preuves à l'appui de certains renseignements contenus dans ce rapport. Sur demande, le SCRS les produira pour examen. Ces documentsne peuvent être reproduits ni demeurer au dossier de la Section.

5.6.3.1.2 Résumé de la preuve qui doit être fourni à la personne en cause

Le commissaire n'a pas à rédiger le résumé de la preuve qui doit être fourni à la personne en cause selon l'alinéa 78 h) de la Loi. Dans l'affaire Smith16, le juge Cullen indique que le résumé des renseignements qui doit être transmis à la personne en cause n'a pas besoin d'être rédigé par le juge [le commissaire] lui-même. Le juge doit seulement s'assurer que tous les renseignements qui peuvent être divulgués sont incorporés au résumé. Il rappelle que les dispositions relatives à la protection des renseignements confèrent au juge le pouvoir de décider quels sont les renseignements qui devraient être divulgués à la personne en cause sous forme de résumé, et ceux qui ne peuvent l'être parce que leur divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui.

Lors de l'audition de la demande, le SCRS doit justifier en quoi la divulgation des renseignements porterait atteinte à la sécurité nationale. Il est possible que le commissaire considère que l'ajout de certains renseignements au résumé préparé par le SCRS ne porterait pas atteinte à la sécurité nationale. Cette question peut faire l'objet d'observations supplémentaires de la part du SCRS, de compromis et, éventuellement, de modifications au résumé qui doit être fourni à la personne en cause.

5.6.4 Appréciation de la preuve

Le commissaire doit apprécier la preuve à l'égard de sa pertinence et du fait que sa divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui.

La pertinence s'évalue par rapport à la décision que le commissaire doit rendre sur l'interdiction de territoire ou le motif de détention allégué [pour plus de détails, consultez le manuel « Interdictions de territoire et détention » ; voir également ci-après, 5.6.5 - Motifs de la décision relative à l'interdiction de territoire ou à la détention ].

La question de savoir si la divulgation de la preuve porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui s'évalue par rapport aux effets que la divulgation risquerait d'avoir sur la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui. Elle exige que le commissaire départage les renseignements qui peuvent être divulgués et ceux qui ne peuvent l'être. Cette évaluation dépend, entre autres, de la nature et de la source de la preuve qui, par ailleurs, est secrète. Il est donc malaisé de donner des exemples de cet exercice d'évaluation. Néanmoins, la jurisprudence donne certaines indications quant au rôle du décideur à cet égard et aux effets que la divulgation de certains renseignements pourraient avoir.

La jurisprudence a clairement établi que les principes relatifs à la divulgation des éléments de preuve dans le cadre d'une poursuite criminelle ne sont pas applicables en matière d'immigration.

Dans l'affaire Ahani17, madame le juge McGillis conclut sur cette question en ces termes, à la page 696 :

En ce qui concerne la question de la divulgation, l'avocat du demandeur fait reposer principalement sa thèse sur les principes qui ont été posés dans l'arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, et dans d'autres décisions qui ont été rendues en matière de droit criminel. Ainsi que je l'ai déjà précisé, les principes de droit criminel ne s'appliquent pas en l'espèce.

Dans l'affaire Harkat18, le juge Dawson a rejeté une requête pour la divulgation additionnelle d'information. Monsieur Harkat avait fait valoir que l'information qu'il cherchait à obtenir était pertinente en ce qu'elle l'aiderait à réfuter les allégations portées contre lui. Le juge Dawson a conclu, tout comme dans l'affaire Ahani, que les principes de droit criminel ne sont pas applicables en l'espèce.

Afin d'illustrer la nature de l'information qui doit être protégée, elle a, entre autres, cité les propos de la Cour fédérale dans l'affaire Henrie où le juge Addy a mis en garde contre la divulgation de renseignements « périphériques » à ceux qui sont protégés en ces termes :

En matière criminelle, le bon fonctionnement de la capacité investigatrice de l'administration de la justice exige seulement que lorsque la situation l'exige, l'identité de certaines sources humaines de renseignements demeure cachée. Par contraste, en matière de sécurité, existe la nécessité non seulement de protéger l'identité des sources humaines de renseignement mais encore de reconnaître que les types suivants de renseignements pourraient avoir à être protégés, compte tenu évidemment de l'administration de la justice et plus particulièrement de la transparence de ses procédures : les renseignements relatifs à l'identité des personnes faisant l'objet d'une surveillance, qu'il s'agisse de particuliers ou de groupes, les moyens techniques et les sources de la surveillance, le mode opérationnel du service concerné, l'identité de certains membres du service lui-même, les systèmes de télécommunications et de cryptographie et parfois, le fait même qu'il y a ou non surveillance. Cela signifie par exemple que des éléments de preuve qui, en eux-mêmes, peuvent ne pas être particulièrement utiles à reconnaître une menace, pourraient néanmoins devoir être protégés si la simple révélation que le SCRS en a possession rendrait l'organisme visé conscient du fait qu'il est placé sous surveillance ou écoute électronique, ou encore qu'un de ses membres a fait des révélations.

Il importe de se rendre compte qu'un [TRADUCTION] « observateur bien informé », c'est-à-dire une personne qui s'y connaît en matière de sécurité et qui est membre d'un groupe constituant une menace, présente ou éventuelle, envers la sécurité du Canada, ou une personne associée à un tel groupe, connaîtra les rouages de celui-ci dans leurs moindres détails ainsi que les ramifications de ses opérations dont notre service de sécurité pourrait être relativement peu informé. En conséquence de quoi l'observateur bien informé pourra parfois, en interprétant un renseignement apparemment anodin en fonction des données qu'il possède déjà, être en mesure d'en arriver à des déductions préjudiciables à l'enquête visant une menace particulière ou plusieurs autres menaces envers la sécurité nationale. Il pourrait, par exemple, être en mesure de déterminer, en tout ou en partie, les éléments suivants : (1) la durée, l'envergure et le succès ou le peu de succès d'une enquête; (2) les techniques investigatrices du service; (3) les systèmes typographiques et de téléimpression utilisés par le SCRS; (4) les méthodes internes de sécurité; (5) la nature et le contenu d'autres documents classifiés; (6) l'identité des membres du service ou d'autres personnes participant à une enquête.19

Dans l'affaire Yao, le ministre avait refusé d'émettre un visa alléguant que monsieur Yao était interdit de territoire pour motifs de sécurité [alinéa 19(1) f)(iii)(A) de l'ancienne Loi sur l'immigration]. Dans le cadre du contrôle judiciaire de la décision de l'agent des visas, alors que la nouvelle Loi était entrée en vigueur, le ministre a demandé l'interdiction de divulgation des renseignements conformément au paragraphe 87(1) de la Loi. La Cour fédérale a cité les propos du juge Addy dans l'affaire Henrie et a ajouté ce qui suit :

[21] Lorsqu'il a fait valoir que les renseignements devaient demeurer confidentiels en l'espèce, le Ministre a soutenu dans son dossier de requête public que la divulgation de ces renseignements pourrait faire en sorte qu'un observateur soit en mesure de déterminer ou de découvrir, en tout ou en partie, les éléments suivants :

a) la durée, l'envergure et le succès ou le peu de succès d'une enquête;

b) les techniques d'enquête utilisées par l'État étranger;

c) la nature et l'objet de l'enquête;

d) l'identité de particuliers travaillant pour les États étrangers ou d'autres personnes participant à une enquête;

e) les techniques et le mode opérationnel propres à l'enquête;

f) le succès ou le peu de succès de l'enquête;

g) la divulgation pourrait mettre en danger la vie des personnes touchées;

h) les relations, entre les organismes du gouvernement canadien et ceux de gouvernements étrangers, susceptibles d'être mises en péril par la divulgation de ces renseignements parce que les gouvernements étrangers ne seraient plus disposés à conclure ce genre d'accords à l'avenir;

[22] Après avoir examiné les renseignements et l'affidavit confidentiels déposés à l'appui de la présente requête, je suis persuadée que la divulgation de ces renseignements porterait atteinte à la sécurité nationale du Canada ou à la sécurité d'autrui. En effet, s'ils étaient communiqués, ces renseignements pourraient faire en sorte qu'un observateur bien informé soit en mesure de découvrir, en tout ou en partie, les éléments susmentionnés20.

En conclusion, on peut résumer en disant que l'interdiction de divulgation de renseignements en matière de criminalité visera le plus souvent à protéger les sources d'information et, parfois, les méthodes d'enquête afin de ne pas porter atteinte à la sécurité des personnes impliquées et du public en général. L'interdiction de divulgation de renseignements en matière de sécurité visera à protéger une multitude d'information afin de ne pas porter atteinte à la sécurité nationale, c'est-à-dire de l'information concernant l'identité des personnes qui font l'objet de surveillance, les sources humaines de renseignements, les moyens techniques de surveillance et le mode opérationnel des services de renseignements.

5.6.4.1 Fardeau et norme de preuve

Le fardeau d'établir que les renseignements doivent être protégés incombe au ministre21. En conséquence, il lui appartient d'établir à la satisfaction du commissaire de la Section de l'immigration que les renseignements qu'il veut protéger sont des « renseignements » au sens de l'article 76 de la Loi [pour plus de détails, voir 5.5 - Les renseignements à protéger], que la preuve qui fait l'objet de la demande est pertinente et que sa divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui.

La Loi ne définit pas précisément la norme de preuve applicable à la décision de savoir si la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui. Cependant, l'expression « dont la divulgation porterait atteinte...à la sécurité nationale... » mentionnée à plusieurs reprises à l'article 78 de la Loi semble indiquer que la norme applicable est celle applicable en matière civile, soit la « prépondérance des probabilités. En effet, cette expression ne comprend pas de termes qui sont associés à des normes de preuves moins élevées, par exemple les termes ci-après soulignés : « pourrait porter atteinte » ou « motifs raisonnables de croire que la divulgation porterait atteinte.

5.6.4.2 Fiabilité de la preuve

Dans une audience où les deux parties sont présentes, la partie adverse se chargera normalement de questionner la fiabilité de la preuve. Lors de l'audition d'une demande d'interdiction de divulgation des renseignements où seule une partie est présente, cette responsabilité incombe au commissaire.

Tel que nous l'avons exposé à la section 5.5 - Les renseignements à protéger, la ramification des sources d'information peut être très étendue. Lorsqu'il s'agit de renseignements présentés par le SCRS, ceux-ci sont généralement corroborés par plus d'une source indépendante d'information. Une des principales fonctions de cet organisme étant justement d'analyser des renseignements en matière de sécurité, les sources d'information dont ils disposent sont nombreuses et variées. Ceci ne signifie pas qu'une preuve de corroboration soit essentielle dans tous les cas, elle est cependant souhaitable.

Dans l'affaire Singh22, la personne ayant fait l'objet d'un certificat de sécurité, avait exprimé beaucoup d'inquiétude de ce que tout ou partie des renseignements secrets en matière de sécurité ou les éléments de preuve confidentiels des ministres n'étaient peut-être pas dignes de foi. Le juge Rothstein s'est exprimé ainsi à la page 4 de la décision :

...Toutefois, je puis dire que ces renseignements figurent dans six gros volumes de documents. Compte tenu des préoccupations du défendeur, j'ai porté une attention particulière aux renseignements dans leurs moindres détails, j'ai posé des questions précises, j'ai obtenu des réponses au sujet de la fiabilité de diverses sources et je me suis demandé si les renseignements étaient corroborés par plus d'une source indépendante.

Le commissaire de la Section de l'immigration dans l'affaire Sogi23, a fait de même. À la page 6 de la décision, il s'exprime ainsi :

De plus, compte tenu du rapport du service de sécurité, ainsi que des questions posées et des réponses reçues au sujet de la fiabilité des diverses sources, et ayant étudié la question de savoir si des sources indépendantes ont corroboré les renseignements, je conclus,...

La fiabilité de la preuve est évaluée, entre autres, en fonction de sa source. Le plus souvent, la source de l'information est un des éléments importants à l'origine d'une demande d'interdiction de divulgation des renseignements. Certes, le commissaire doit toujours s'interroger sur la source de la preuve lorsqu'il en évalue la fiabilité, mais dans le cadre d'une demande d'interdiction de divulgation des renseignement, il doit assumer une responsabilité accrue à cet égard, puisque la partie adverse est dans l'impossibilité d'examiner et de questionner cet aspect de la preuve.

5.6.5 Motifs de la décision relative à l'interdiction de territoire ou à la détention

Lorsque le commissaire fait droit à la demande d'interdiction de divulgation des renseignements, les éléments de preuve présentés à huis clos en l'absence de la personne en cause et de son conseil peuvent servir de fondement à l'affaire, conformément à l'alinéa 78 g) de la Loi. Les motifs à l'appui de la décision doivent donc être énoncés avec beaucoup de circonspection afin d'éviter de dévoiler des renseignements qui ont fait l'objet d'une interdiction de divulgation. Lorsque la Cour fédérale décide du caractère raisonnable d'un certificat de sécurité, elle demeure toujours très réservée par rapport à la preuve qui a fait l'objet d'une interdiction de divulgation et y réfère en des termes très généraux. En voici quelques exemples.

Dans l'affaire Henrie, le juge Addy s'est exprimé ainsi au sujet de la preuve non divulguée :

Il ne conviendrait pas dans ces motifs que je fasse des observations directes sur un document ou un élément de preuve particulier puisque cela risquerait sérieusement de désigner la preuve et sa source à tout individu bien informé dont la personne ou encore l'organisme dont il fait partie, est susceptible d'être une cible de l'enquête tenue24.

Dans l'affaire Singh, le juge Rothstein disait :

Compte tenu de l'alinéa 40.1(4)a), je ne suis pas autorisé à communiquer les renseignements secrets en matière de sécurité ou les autres éléments de preuve que j'ai recueillis en l'absence du défendeur ou de son conseiller parce que leur communication porterait atteinte à la sécurité nationale ou à celles de personnes25.

Un autre exemple nous en est donné par le juge Blais dans l'affaire Ikhlef :

L'information que j'ai eu l'occasion de considérer à huis clos et que je ne suis pas en mesure de dévoiler, supporte sans équivoque l'opinion qu'il existe des motifs raisonnables de croire que M. Mourad Ikhlef était et est toujours un membre d'un groupe terroriste dont les ramifications s'étendent aux autres organismes terroristes déjà mentionnés et notamment ceux qui sont associés à Oussama ben Laden. Les contradiction flagrantes qu'il m'a été donné d'examiner et particulièrement, sa relation équivoque avec Amhed Ressam, condamné récemment aux États-Unis pour activités terroristes sont troublantes et démontrent sans le moindre doute l'intention délibérée de M. Mourad Ikhlef de tromper la Cour26.

Dans cette affaire, malgré que les motifs ne sont pas détaillés, ils indiquent que la Cour a accordé une plus grande valeur probante à la preuve présentée à huis clos et en absence de la personne en cause qu'au témoignage de ce dernier.

5.7 CONSTITUTIONNALITÉ DE LA PROCÉDURE D'EXAMEN DE RENSEIGNEMENTS À PROTÉGER

Les dispositions de la section 9 de la Loi remplace les articles 39, 40, 40.1, 81 et 82 de l'ancienne Loi sur l'immigration. En vertu de l'ancienne Loi sur l'immigration, l'audience tenue en l'absence de la personne en cause et de son conseil était permise devant la Cour fédérale, lorsqu'un certificat de sécurité était délivré27. En principe, une telle procédure n'était pas permise devant la CISR28. Néanmoins, nous croyons que la jurisprudence qui s'est développée en la matière s'applique aux nouvelles dispositions législatives qui sont presque en tout point semblables aux anciennes29.

Dans l'affaire Ahani30, la procédure énoncée à l'article 40.1 de l'ancienne Loi sur l'immigration a été jugée conforme aux principes de justice fondamentale garantis par l'article 7 de la Charte. Le juge McGillis souligne que les audiences menées dans le cadre de la Loi sur l'immigration ne sont pas de nature criminelle et que les garantis procédurales offertes par l'article 7 ne doivent donc pas s'interpréter comme si la personne visée par une enquête en matière d'immigration était accusée d'un crime31. Elle s'est fondée notamment sur les principes énoncés dans l'arrêt Chiarelli32, où la Cour suprême du Canada a décidé, entre autres, que la procédure énoncée aux articles 81 et 82 de l'ancienne Loi sur l'immigration était conforme aux principes de justice fondamentale garantis par l'article 7 de la Charte.

Dans l'affaire Chiarelli, le juge Sopinka souligne l'intérêt et la nécessité pour l'État de protéger les sources de renseignements relatifs à la sécurité et à la criminalité. À cet égard, il s'exprime ainsi :

[...] l'État a aussi grandement intérêt à mener efficacement les enquêtes en matière de sécurité nationale et de criminalité et à protéger les sources de renseignements de la police. La nécessité de confidentialité dans les affaires mettant en cause la sécurité nationale est soulignée par lord Denning dans l'arrêt R. c. Secretary of State for the Home Department, ex parte Hosenball, [1977] 3 All E.R. 452 (C.A.), à la p. 460 :

[TRADUCTION] Les renseignements fournis au Home Secretary par le Service de sécurité sont, et doivent être, hautement confidentiels. L'intérêt public dans la sûreté du Royaume est si grand que les sources de renseignements ne doivent pas être révélées, ni leur nature, s'il en résulte le moindre risque de faire découvrir ces sources. La raison en est que, dans ce domaine où la dissimulation est reine, nos ennemis pourraient tenter d'éliminer la source de ces information33.

L'intérêt de l'État dans la confidentialité des sources de renseignements de sécurité et la nécessité de protéger l'information ainsi obtenue ont été confirmés dans plusieurs jugements de la Cour fédérale et de la Cour d'appel fédérale34.

L' article 86 disposant que, sur demande du ministre, cette même procédure s'applique devant la Section de l'immigration et la Section d'appel de l'immigration, est nouveau et a fait l'objet d'arguments constitutionnels dans l'affaire Sogi35. Dans cette affaire, le conseil de la personne en cause a plaidé que la procédure prévue à l'article 86 de la Loi n'était pas équitable. Il a fait valoir, entre autres, l'inconstitutionnalité de cette nouvelle disposition en ce que les commissaires de la Section de l'immigration n'auraient pas l'expertise et l'expérience nécessaires pour évaluer la crédibilité, la fiabilité et la valeur probante des renseignements en matière de sécurité et de criminalité.

Le commissaire de la Section de l'immigration a rejeté les arguments présentés par le conseil de la personne en cause. En se fondant sur l'arrêt Ruby36, il a statué que l'article 86 comporte des mesures de protection raisonnables puisque la décision du commissaire peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire. Il a décidé que, même si la procédure prévue à l'article 86 de la Loi est nouvelle, la nature des renseignements à analyser et à évaluer ne l'est pas. Les arbitres [commissaires] ont l'expertise et l'expérience nécessaires ayant, par le passé, transigé avec des renseignements provenant du SCRS et de différents corps policiers. En conséquence, sous réserve de la décision de la Cour fédérale dans l'affaire Sogi, il semblerait que la procédure prévue à la Section 9 de la Loi concernant l'examen de renseignements à protéger soit constitutionnellement valide.

ANNEXE 5-A

PROCESSUS DE RENVOI ET DE DÉTENTION EN MATIÈRE D'INTERDICTION DE TERRITOIRE

Raison de sécurité [L34], atteinte aux droits humains ou internationaux [L35], grande criminalité [L36], criminalité organisée [L37]

Diagramme - Processus de renvoi et de détention en matière d'interdiction de territoire

Table de jurisprudence

  1. Ahani c. Canada , [1995] 3 C.F. 669
  2. Ahani Mansour c. Canada (C.A.F., A-639-95), Marceau, Hugessen, Décary, 4 juillet 1996
  3. Chan c. Canada , [1996] 3, C.F. 349 (1re inst.)
  4. Chiarelli c. Canada , [1992] 1 R.C.S. 711
  5. Chiau c. Canada , [2001] 2 C.F. 297 (C.A.)
  6. Harkat, Mohammed (Re) (C.F. 1re inst., DES-4-02), Dawson, 7 mars 2003
  7. Henrie c. Canada (Comité de surveillance des activités du renseignement de sécurité) , [1989] 2 C.F. 229
  8. Ikhlef, Mourad (Re) , (C.F. 1re inst., DES-8-01), Blais, 8 mars 2002
  9. Jaballah, Mahmoud (Re) (C.F. 1re inst., DES-4-01), MacKay, 23 mai 2003
  10. Kin c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-3804-99), Nadon, 15 décembre 2000
  11. La Reine c. Gladue , [1999] 1 R.C.S. 688
  12. M.C.I. c. Sogi, Bachan Singh (SI 0018-A2-01098), Ladouceur, 8 octobre 2002
  13. M.C.I. c. Singh, Iqbal (C.F. 1re inst., DES-1-98), Rothstein, 11 août 1998
  14. Moumdjian c. Canada (Comité de surveillance des activités du renseignement de sécurité) , [1999] 4 C.F. 624 (C.A.)
  15. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des ... droits de la jeunesse)c. Boisbriand (ville), [2000] 1 R.C.S. 665
  16. Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re) , [1998] 1 R.C.S. 27
  17. Ruby c. Canada (Solliciteur général) , 2002 CSC 75, no 28029
  18. Smith c. Canada , [1991] 3 C.F. 3 (1re inst.)
  19. Yao, Haiquan c. M.C.I., (C.F. 1re inst., IMM-1571-00), Dawson, 12 juin 2003

Notes

  1. Infra, notes 2 et 36.
  2. Smith c. Canada , [1991] 3 C.F. 3 (1reinst.).
  3. Sauf pour la demande de huis clos - voir le chapitre 4.
  4. Infra, note 36.
  5. Le ministre est responsable d'amener la personne détenue devant la Section pour le contrôle des motifs de détention dans les délais et à la fréquence prévus à l'article 57 de la Loi. Il en résulte qu'une demande d'interdiction de divulgation des renseignements est habituellement présentée dans le cadre d'une enquête ou d'un contrôle des 30 jours.
  6. Supra, note 2.
  7. La procédure ex parte n'était pas totalement absente de l'ancienne Loi sur l'immigration, mais rarissime parce que son application était limitée à un contrôle des motifs de détention concernant une personne détenue au point d'entrée du fait qu'elle était incapable d'établir son identité ou était soupçonnée d'être interdite de territoire pour des motifs semblables aux motifs de sécurité et d'atteinte aux droits humains et internationaux (article 103.1(7) de la Loi sur l'immigration).
  8. Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002-227. Les affaires intéressant les étrangers pour raison de grande criminalité prévue à l'alinéa 36(1)a) de la Loi relèvent de la compétence de la Section de l'immigration dans les circonstances mentionnées aux articles 228 et 229 du Règlement.
  9. Dans l'affaire Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Boisbriand (ville), [2000] 1 R.C.S. 665, la Cour Suprême du Canada s'est exprimée ainsi en page 685 : « De plus en plus, les tribunaux reconnaissent que la méthode d'interprétation contextuelle s'applique à toutes les lois, même celles qui ne sont pas à caractère constitutionnel ». Voir également, La Reine c. Gladue , [1999] 1 R.C.S. 688 ; Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re ) , [1998] 1 R.C.S. 27.
  10. Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. 23, art. 12.
  11. Henrie c. Canada (Comité de surveillance des activités du renseignement de sécurité) , [1989] 2 C.F. 229, confirmée par la Cour d'appel fédérale (A-1107-88), Hugessen, Stone, Linden, 4 février 1992.
  12. Id., p. 241.
  13. Ahani c. Canada , [1995] 3 C.F. 669; confirmée par la Cour d'appel fédérale, Ahani Mansour c. Canada (C.A.F., A-639-95), Marceau, Hugessen, Décary, 4 juillet 1996; autorisation de pourvoi refusée [1996] C.S.C.R. no 496.
  14. Actuellement, ces audiences sont tenues à Ottawa.
  15. La cote de sécurité peut être « secret » ou « très secret ».
  16. Supra, note 2, p. 24 et 26.
  17. Supra, note 13; voir également infra, note 31.
  18. Harkat, Mohammed (Re) (C.F. 1re inst., DES-4-02), Dawson, 7 mars 2003.
  19. Supra, note 11, p. 242-243.
  20. Yao, Haiquan c. M.C.I., (C.F. 1re inst., IMM-1571-00), Dawson, 12 juin 2003, p. 10, 11.
  21. Supra, note 13. Dans cette affaire, la Cour fédérale s'est exprimée ainsi en page 682 : « Le fardeau d'établir que les « autres éléments de preuve ou d'information » ne devraient pas être communiqués pour des raisons de sécurité incombe carrément au ministre qui cherche à les présenter en l'absence de l'intéressé et du conseiller le représentant. »
  22. M.C.I. c. Singh, Iqbal (C.F. 1re inst., DES-1-98), Rothstein, 11 août 1998.
  23. Infra, note 35.
  24. Supra, note 11, p. 244.
  25. Supra, note 22, p. 4.
  26. Ikhlef, Mourad (Re) , (C.F. 1re inst., DES-8-01), Blais, 8 mars 2002, p. 37.
  27. Dans l'ancienne Loi sur l'immigration, les termes « attestation de sécurité » étaient utilisés, mais l'expression « certificat de sécurité » était communément utilisée et l'est toujours.
  28. Supra, note 7.
  29. Voir, Jaballah, Mahmoud (Re) (C.F. 1re inst., DES-4-01), MacKay, 23 mai 2003.
  30. Supra, note 13.
  31. Id., p. 692.
  32. Chiarelli c. Canada, [1992] 1 R.C.S. 711.
  33. Id., page 744, 745.
  34. Voir, Kin c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-3804-99), Nadon, 15 décembre 2000 ; Chiau c. Canada , [2001] 2 C.F. 297 (C.A.); Moumdjian c. Canada (Comité de surveillance des activités du renseignement de sécurité) , [1999] 4 C.F. 624 (C.A.); Chan c. Canada, [1996] 3 C.F. 349 (1re inst.).
  35. M.C.I. c. Sogi, Bachan Singh (SI 0018-A2-01098), Ladouceur, 8 octobre 2002. Demande d'autorisation judiciaire accordée le 14 mars 2003 (C.F., IMM-5125-02). Les arguments constitutionnels n'ont pas été soulevés au cours de l'enquête ayant donné lieu à la mesure de renvoi prise à l'encontre de M. Sogi le 8 octobre 2002, mais subséquemment lors d'un contrôle des motifs de détention tenu le 4 avril 2003. La procédure prévue à l'article 86 de la Loi ayant été suivie à l'enquête ainsi qu'à tous les contrôles des motifs de détention subséquents, le conseil de M. Sogi a plaidé l'inconstitutionnalité de l'article 86 devant la Cour fédérale.
  36. Ruby c. Canada (Solliciteur général) , 2002 CSC 75, no 28029. Dans cette affaire, le Service canadien de renseignement de sécurité a invoqué devant le commissaire à la vie privée, une exception prévue à la Loi sur la protection des renseignements personnels pour refuser de transmettre certains renseignements à M. Ruby. La Cour suprême du Canada s'est exprimée ainsi au par. 40 de la décision : « En règle générale, le droit d'une partie à une audience équitable emporte celui de prendre connaissance de la preuve de la partie adverse afin de pouvoir répondre à tout élément préjudiciable à sa cause et apporter des éléments de preuve au soutien de celle-ci.[...] L'exclusion de l'appelant pendant l'audition de certains arguments de l'État constitue une dérogation exceptionnelle à cette règle générale. [...] Toutefois, la règle souffre certaines exceptions.[...] En pareils cas, l'équité est assurée par d'autres garanties procédurales telles que la communication subséquente de la preuve, le contrôle judiciaire et le droit d'appel. ».
Date de modification : 2011-11-23
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